Qué es el Principio de legalidad

Las fuentes del Derecho Penal presentan una peculiaridad con respecto a las fuentes del OJ español, que se exponen en el CC: están rígidamente sometidas al principio de legalidad. Por ello, hay que ocuparse primero de dicho principio.

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¿Qué es el Principio de legalidad?

El principio de legalidad significa que la única fuente creadora del Derecho Penal es la ley. En cuanto a ello, cabe señalar los diversos significados de la palabra ley.

• Ley en sentido formal: Disposición de carácter general, aprobada por las Cortes Generales y sancionada por el Jefe de Estado (art 90 y 91 CE)
• Ley en sentido material: Cuando la aprobación procede de cualquier otro órgano del Estado.

Cuando en Derecho Penal se habla de ley se toma ésta en sentido formal; es más, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia del TC y TS consideran que ha de tratase de una LO.

Origen y evolución del principio de legalidad

El origen de dicho principio está en el anhela de la seguridad jurídica que se ha dado en todos los pueblos, especialmente en materia penal ya que es ésta la potestad más peligrosa en manos de un Estado absoluto. Su formulación más reciente surge con la Ilustración.

Cabe destacar que el mundo actual, desde un punto de vista jurídico, se divide en dos bloques: el romanista (o continental) y el Common Law (o anglosajón). Al primero pertenece el continente europeo y sus antiguas colonias o zonas de influencias; mientras que en el segundo se encuentran Gran Bretaña y sus antiguas colonias o zonas de influencia.

Mientras que el primero ha optado por el principio de legalidad a partir de la Revolución francesa, el mundo de la Common Law sigue haciendo que sea el juez con sus sentencias quien vaya creando Derecho Penal.

O se prefiere dar más arbitrio al juez y se permite al juzgador acomodar el delito a la pena con mayor precisión al reo pero con ello disminuye la seguridad jurídica; o se opta por el principio de legalidad con lo que se pone el acento en la seguridad jurídica pero que el reo sale mal parado en algunas situaciones dado que el juez tiene que moverse dentro de límites muy estrechos.

El Parlamento

La respuesta a este dilema depende de la confianza que un pueblo tenga en sus jueces. Y esta confianza ha ido variando mucho desde principios del siglo XIX. Entonces se depositaba en el Parlamento, al que consideraban como mandatario de la soberanía popular.

Pero la historia del parlamentarismo ha ido llevando al pueblo a «desconfiar» de sus mandatarios, especialmente por el fenómeno de la partitocracia, mientras que se ha ido acrecentando su confianza en el poder judicial independiente.

Prueba de ello es que en la cúspide de todo Estado de Derecho se sitúa hoy, aunque con distintos nombres, un TC, independiente de los vaivenes políticos.

Esto hace comprender que el principio de legalidad, sobre todo en su interpretación a favor del reo, se encuentre en crisis: el ciudadano de a pie teme mucho más la inseguridad ciudadana y la excesiva blandura de la justicia penal, que el abuso y rigor por parte de los jueces.

Significado del principio de legalidad

En la Francia del siglo XVIII se había abuso del rigor de la justicia penal y, a su vez, los jueces estaban manipulados por la Administración. Contra esto reacciona la Ilustración, que es el resorte de la implantación del principio de legalidad en el Derecho continental, entendido este como la defensa del ciudadano ante el posible abuso por parte del Estado del poder más duro: el poder punitivo.

De esto deriva la interpretación teleológica del principio de legalidad: buscar encontrar el sentido y la extensión de una norma en la finalidad que se persigue con ella. Por esto, el principio de legalidad suele enunciarse hoy del modo siguiente:

La ley es la única fuente creadora de delitos, penas, causas de agravación y medidas de seguridad. Pero cabe usar otras fuentes de derecho penal (analogía, costumbre, principio generales del Derecho, etc.) para circunstancias eximentes, atenuantes o incluso para declarara atípica una conducta.

Garantías derivadas del Principio de legalidad

1. Garantía criminal

No hay delito sin ley “nullum crimen sine lege”. Lo que significa que para que una conducta sea delito ha de estar especificada (tipificada) en una ley penal. Por consiguiente, los tribunales no pueden castigar una conducta (por muy perversa que la consideren) que no esté tipificada en una ley penal.

2. Garantía penal

No hay pena sin ley “nulla poena sine lege”. Por ello, la ley tiene que determinar claramente la clase de pena que procede imponer a cada delito. Tampoco cabe la pena absolutamente indeterminada en su duración ni los tribunales tienen facultad para imponer penas distintas a las señaladas por la ley.

3. Garantía judicial

No hay pena sin juicio legal “nulla poena sine legali iudicio”. Por tanto, para el juicio y posterior condena de un presunto delincuente hay que seguir los trámites señalados en la ley de procedimiento correspondiente y observar los plazos señalados en la misma para los posibles recursos, hasta que la sentencia sea firme.

4. Garantía de ejecución

No hay ejecución de una pena sin ley “nulla executio sine lege”. No pueden variarse las circunstancias de la ejecución de la pena señaladas en las leyes y reglamentos correspondientes.

El principio de legalidad en el ordenamiento jurídico español

El art. 9.3 CE afirma que “La CE garantiza el principio de legalidad”. Pero esta declaración suele entenderse de todo el OJ y, por tanto, no parece referirse al principio de legalidad, tal y como se aplica al Derecho Penal.

Pero, sin embargo, en otros preceptos sí se pueden apreciar las anteriores mencionadas garantías:

La garantía criminal: el artículo 25.1 CE que dice:

Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

Artículo 25.1 de la Constitución Española

Como vemos, en este texto se recoge la irretroactividad de la ley penal. Es el art 1º CP el que pone esta irretroactividad de la ley penal en conexión con la garantía criminal al afirmar que “Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por ley).

Asimismo, el art 4º.2 reza:

“En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tena conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar previamente penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.”

Garantía Penal: artículo 2 del Código Penal:

No será castigado ningún delito, ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo, las medidas de seguridad.

Artículo 2 del Código Penal

Además, a esto se le sumo lo dicho en los art. 4º.3 y 4º.4 CP.

La Garantía judicial: el artículo 3 del Código Penal dice:

No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.

Artículo 3 del Código Penal

La Garantía de ejecución: el art 3º.2 CP :

Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la presita por la Ley y reglamentos que la desarrollan.

Artículo 3.2 del Código Penal

Vigencia incompleta de legalidad

Este principio no sólo debe estar presenta en la CE y en las leyes penales porque podría reducirse a una declaración de estilo sin transcendencia práctica.

Hay que distinguir, por tanto entre fijación del tipo penal y la determinación de la pena ya que necesariamente en el último caso hay que dejar mayor arbitrio al juez, porque si no, se podría llegar a auténticas injusticias.

Fijación del tipo penal

Es necesario, para una plena realización del principio de legalidad en el tipo, que el legislador delimite con precisión y exactitud la conducta prohibida. Éste ha de moverse entre dos extremos: un cierto grado de abstracción y una concreción suficiente.

En cuanto al uso de las palabras, para sustraerlas de la interpretación del juez tendría que usar sólo los elementos descriptivos pero frecuentemente tiene que utilizar los elementos normativos, que implican una valoración por parte del juez.

Tales elementos son imposibles de evitar porque el Derecho, como toda técnica, tiene necesidad de un lenguaje tecnificado.

Determinación de la pena

Si se quisiera restringir todo el arbitrio judicial habría que acudir a un CP como el de 1791 de la Revolución francesa en el que se señalaba la pena exacta de cada delito sin dejar margen alguno. Pero pronto se vio que tal procedimiento conducía a las mayores injusticias pues no hay dos delitos exactamente iguales.

Por eso se pasó al sistema del “marco legal”, que es el que adopta el CP francés de 1810: la ley establece un tope máximo y otro mínimo dentro de los cuales el juez aprecia las circunstancias agravantes y atenuantes.

Estados peligrosos

El Código Penal del año 1995 ha decidido por prescindir de los tipos de peligrosidad e inclinarse por la aplicación de medidas de seguridad tan sólo en aquellos supuestos en los que el imputado haya cometido al menos un hecho punible, siempre y cuando, además, se aprecie en él peligrosidad criminal.

Respecto a la duración, parece imposible determinar su duración por ello se usa aquí también un marco legal pero se concede al juez la potestad de variar la medida, acortarla, etc.

Conclusión: El principio de legalidad no puede tener una vigencia absoluta en un sistema jurídico, si no se quiere llegar a la impunidad de ciertos delincuentes o a injusticias.

Las diversas fuentes del derecho penal

Suelen dividirse en mediatas e inmediatas. Estas son las que crean el Derecho penal, mientras que aquéllas dan a conocer la ley penal vigente. En nuestro organismo judicial sólo la ley es fuente del Derecho Penal y, según la doctrina mayoritaria, sólo la LO. La Ley Nuestra CE diferencia LO y Ley ordinaria pero, además, se habla de Decretos-leyes y Decretos legislativos.

A. Reserva de Ley Orgánica

La cuestión ha sido suscitada por COBO y VIVES y, luego, por la doctrina mayoritaria. Se fundamentan en el art. 81.1 CE en el que se afirma “Son LO las relativas al desarrollo de los DDFF y de las libertades públicas” De aquí deducen que, como todas las penas coartan algún o algunos de los DDFF, toda ley penal ha de ser LO.

A esto puede responderse que la CE habla de leyes relativas al desarrollo de tales derechos, no de toda la ley que incida o coarte de algún modo un DDFF, luego se refiere sólo a las leyes que regulen un derecho fundamental ex integro.

No obstante, no puede negarse que el Parlamento ha procedido como si la reserva de LO fuese una consecuencia indeclinable de nuestra CE puesto que las leyes penales tienen carácter de LO.

B. Decretos Legislativos art. 82 a 85 CC

La cuestión de si actualmente se podría o no viene enlazado con la reserva a la LO ya que el art. 82.1 de la CE prohíbe a las Cortes Generales delegan en el Gobierno las materias incluidas en el art. 81.1 CE (DDFF y libertades públicas). Pero, en congruencia con la refutación a la reserva de LO, parece que las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno el articulado de una ley de bases de materia penal.

En tal caso, procedería establecer un serio control parlamentario sobre el desarrollo de la ley de bases para evitar que el Ejecutivo excediese la delegación como ha ocurrido más de una vez en el pasado (en donde sí se hacía mediante Decreto legislativo)

C. Decreto Ley art. 86 CE

En dicho art. se preceptúa que los decretos leyes no podrán afectar a los DDFF. Sin embargo, dado que el único medio de legislar penalmente en casos de gravísima emergencia es el Decreto-Ley, o se opta por este sistema o habría que ir a una reforma constitucional.

D. Bandos militares

El art 181 del derogado Código de Justicia Militar establecía que los bandos militares eran

“El que se negare a obedecer o no cumpliere las prescripciones u órdenes contenidas en los Bandos que, de conformidad con la CE y las leyes, dicen las autoridades militares en tiempo de guerra o estado de sitio será castigado con la pena de prisión de 3 meses y un día a seis años o con la de confinamiento o destierro, siempre que al hecho no le corresponda una pena superior con arreglo a las disposiciones de este Código”

Este artículo contiene una ley penal en blanco puesto que no describe la conducta típica sino que la remite a una norma de rango inferior. Algunos la consideran inconstitucional pero otros, opinan que es necesario que exista una previsión sobre el carácter jurídico de los mandatos o prohibiciones contenidos en los bandos militares y, al mismo tiempo, es difícil instrumentar otra técnica distinta que la ley penal en banco, por lo que sería constitucional.

De serlo, cabría admitir también que los bandos militares en tiempos de guerra o sitio son fuente del Derecho Penal.

E. La costumbre

De Castro define la costumbre como “norma creada e impuesta por el uso social”. Por tanto, no se trata de un mero uso sino que llega a tener obligatoriedad. Nuestro CC admite la costumbre como fuente inmediata del Derecho, pero en Derecho Penal la costumbre no puede ser fuente inmediata de derecho en contra del reo por el principio de legalidad.

Sin embargo y, de acuerdo con la interpretación teleológica del mismo, cabe utilizar la costumbre a favor del reo, esto es: para crear eximentes o atenuantes.

F. Los principios generes del derecho

El art. 1.4 CC prescribe que los PGD se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del OJ. Esta norma no es de aplicación directa en el Derecho Penal en contra del reo. Aunque también una vez más hay que utilizar la interpretación teleológica, lo que significa que cabe usar los PGD a favor del reo.

G. Los tratados internacionles

Para que un TI entre a formar parte del OJ español y sea de aplicación directa, es menester de su publicación en el BOE (art. 96 CE y 1.5 CC). En el caso de delitos y penas, según una parte de la doctrina no bastaría con su publicación por el principio de legalidad; otra parte (apoyada por el TC) piensa que es suficiente porque un TI suscrito por España y publicado en el BOE tiene rango superior al de la ley.

H. La jurisprudencia

En sentido estricto, la jurisprudencia está formada por las sentencias de la Sala Segunda del TS cuando resuelve recursos de casación por infracción de ley o doctrina legal. También son jurisprudencia en sentido estricto las sentencias del TC. La cuestión sobre el valor de las STS como fuentes del Derecho Pena se solucionan por el CC art 1.6 “La jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PGD”.

La palabra complementará podría dar lugar a pensar que es fuente inmediata del Derecho Penal pero la opinión unánime de los civilistas es que sigue siendo sólo fuente mediata por tanto, cualquier T inferior podría fallar en contra de la línea jurisprudencial del TS. Pero, en la práctica, las STS tienen enorme fuerza sobre los Tribunales inferiores.

De hecho, en ocasiones el Tribunal Supremio ha lesionado claramente la ley penal (p.ej. delito continuado y delito masa: creaciones doctrinales y jurisprudenciales a favor del reo).

I. La Doctrina científica

Doctrina científica: Lo expresado por los estudios del Derecho penal tanto oralmente como por escrito. Es claro que no es fuente inmediata del Derecho Penal pero esto no quiere decir que carezca de influjo en el mismo.

J. La analogía

Concepto: Se entiende por analogía la aplicación a un caso no previsto en la ley de una norma sacada de la misma ley “analogia legis” o del resto del OJ “analogia iuris”.

Además, suele dividirse en analogía in bonam partem y analogía in malam partem según se aplique a favor o en perjuicio del reo. Derecho Comparado: Tanto a favor como en contra admitida en el CP danés. Anteriormente también en el CP ruso y alemán (pero fueron abolidos).

K. La legislación Española:

Art. 4 CC:

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.
2. Las Leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Art. 4º.1 CP: “Las Leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas” Parece deducirse que en Derecho Penal está prohibida toda analogía, tanto a favor como en contra del reo.

Sin embargo el propio CP permite expresamente crear circunstancias atenuantes por analogía, pues su art. 21.6ª dice: “Cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores” De aquí que pueda concluirse, aduciendo la interpretación teleológica del principio de legalidad, que está permitido crear eximentes o atenuantes por analogía.

• Casos dudosos: Un caso de falsa analogía son las enumeraciones ad exeplum es decir, supuestos en los que después de una enumeración añaden la fórmula de “y otros de semejante entidad”. Cabe hacer una distinción entre interpretación de analogía. La interpretación supone la búsqueda del sentido legal del texto legal, por lo que queda limitada por el propio texto; mientras que la analogía supone la aplicación a un caso no comprendido en el texto de la ley de la consecuencia prevista en dicha ley. Suele decirse que la analogía terina donde empieza la interpretación pero, en muchos casos no es tan fácil trazar la frontera exacta y el TS ha utilizado en más de una ocasión la analogía en contra del reo, encubriéndola bajo los nombres de interpretación extensiva o analógica (lo que sí está permitido)

El principio de non bis idem

En cuanto a los intentos de delimitación entre Derecho Penal y Administrativo sancionador, cabe destacar el principio de non bis in ídem.

La preferencia de la jurisdicción pena sobre la administrativa se suele incluir expresamente en las normas sancionadores de la Administración y también se recoge en el art 133 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo.

Sin embargo, ocurre con frecuencia que dicho principio se incumple y, por los mismo hechos, se abren dos procedimientos (uno administrativo y otro penal). En estos supuestos se planeta un bis in ídem, porque el ciudadanos está siendo sancionado dos veces por la realización de la misma conducta que infringe la misma prohibición.

El principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad obliga a negar que quepa la doble sanción cuando hay una identidad de sujeto, hecho y fundamento.

El Tribunal Constitucional consideró que el principio non bis in ídem se incluye en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal sancionadora, por su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, a pesar de su falta de mención expresa en el art. 25 CE.

También declaró que el principio de non bis ídem veda la imposición de una dualidad de sanciones “en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

Este principio, unido a la preferencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa, lleva a concluir que en el supuesto en que la vía administrativa haya terminado con la imposición de una sanción (que incluso puede haber cumplido) y posteriormente se dicte una sentencia condenatoria por los mismo hechos, sea la sentencia de los Tribunales penales (que considere, naturalmente, la imposición de la sanción administrativa absorbiéndola en la pena) la que tenga primacía.