¿Obra fotográfica o mera fotografía?

La diferencia entre obra fotográfica o mera fotografía se encuentra establecida en la Ley de Propiedad Intelectual española. Para que una fotografía sea considerada por la ley como obra fotográfica debe cumplir con ciertos requisitos como es la originalidad y que sea artística.

La mera fotografía por su parte es aquella donde la participación creativa del autor es mínima, no tiene nada de original. Esta fotografía no tiene ningún aporte nuevo que haya hecho el autor que sólo se ha limitado a reflejar una realidad.

¿Qué es una obra fotográfica?

El artículo 10.1.h de Ley de Propiedad Intelectual establece que la obra fotográfica es aquella creación que es original, artística y altura creativa. Estos son requisitos fundamentales que debe cumplir para ser considerada obra fotográfica para que cuente con la protección de los derechos de autor.

Para que estos requisitos se cumplan el fotógrafo al momento de tomar la fotografía tiene que haber realizado un trabajo creativo y de intervención intelectual. Tiene que haber realizado una selección donde se muestre su personalidad.

El Convenio de Berna establece que una obra fotográfica tiene que ser original y constituir una creación intelectual del autor donde se muestre su personalidad. Este convenio no considera ningún otro criterio como la finalidad o mérito de la fotografía.

La obra fotográfica implica un esfuerzo realizado por el autor, cuando ideó el proyecto, y durante el desarrollo del mismo hasta que considera la obra terminada. Estas obras pasarán al dominio público cuando pasen 70 años del fallecimiento del autor.

¿Qué es una mera fotografía?

La mera fotografía es aquella donde la intervención de la personalidad del autor es muy poca, no tiene ningún aporte nuevo ni originalidad. Puede ser a nivel técnico una buena fotografía, pero a nivel del material fotografiado es insustancial o plana, el fotógrafo sólo se ha  limitado a plasmar una realidad.

La fotografía no sólo requiere de luz, encuadre, perfección técnica, contraste y pose para ser una obra. Porque puede reunir todos estos elementos, pero sólo se está retratando a una figura y no incorpora ningún elemento que las haga original.

La mera fotografía técnicamente puede ser perfecta pero no posee nada de originalidad que lleve a la categoría de artísticas. Estos según lo estipulado en el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual.

El realizador de una mera fotografía cuando cede a un tercero sus derechos de explotación no puede exigir en ningún caso una remuneración. La cual sea proporcional a los ingresos que se obtengan por la explotación, sólo que exista un acuerdo entre las partes. Esto se encuentra establecido en el artículo 46 de la Ley.

El artículo 128 establece que al realizador de una mera fotografía no se le reconoce el derecho de transformación. Por lo tanto no puede evitar que terceros modifiquen su fotografía de manera tal que se derive una diferente, en caso que no sea una simple reproducción.

Este tipo de fotografías pasarán al dominio público cuando pasen 25 años del fallecimiento del creador.

Diferencias entre obra fotográfica y mera fotografía

Las diferencias existentes entre obra fotográfica y mera fotografía están en el ámbito de la protección, entre ellas están:

• La definición de obra fotográfica se encuentra en el Libro I de los derechos de autor en la Ley de Protección Intelectual. Por su parte la definición de mera fotografía se encuentra en el Libro II correspondiente a los otros derechos de propiedad intelectual.
• Quienes crean obras fotográficas se les considera autores mientras que los de mera fotografía son considerados realizadores.
• Las obras fotografías tienen una protección de 70 años que comienzan a contar a partir del 1 de enero siguiente a la fecha del fallecimiento del autor. Esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Protección Intelectual.
• Las meras fotografías tienen sólo 25 años que comienzan a contar a partir del 1 de enero siguiente a la fecha en que fue realizada.
• Las obras fotográficas están protegidas con todos los derechos morales y patrimoniales de autor, como cualquier otra obra. En cambio la mera fotografía no cuenta con protección por derechos morales y sólo cuenta con los derechos exclusivos de distribución, reproducción y comunicación pública.

El artículo 14 de la Ley de Propiedad Intelectual estipula que el realizador de una mera fotografía no tiene los mismos derechos morales. Por lo tanto, que no puede exigir respeto a la integridad de su fotografía ni exigir que se le reconozca su condición de realizador.

Ante la falta de reconocimiento de derecho moral en las meras fotografías, se recomienda que se cite el nombre del autor. Esto es cuando se ceden los derechos por contrato y si se desea el reconocimiento.

Las obras fotográficas y las meras fotografías cuando pasan al dominio público las puede utilizar cualquier persona. Pero se tiene que respetar la integridad y la autoría de la obra.

¿Cuáles son las condiciones para que una fotografía sea considerada como obra fotográfica?

Para que una fotografía reciba la condición de obra fotográfica debe ser una creación original y debe ser expresada a través de un medio o soporte.

Es obligatorio que la creación se origine de una actividad humana, es decir, que sea una persona natural que crea alguna obra artística, científica o literaria.

La fotografía tiene que ser novedosa para que constituya una creación original, además debe tener una mínima altura creativa. En la fotografía se debe reflejar la personalidad del autor y que el origen de la obra sea el producto de su inteligencia y un esfuerzo creativo.

La fotografía tiene que ser totalmente nueva, no puede existir otra con anterioridad.

Para que una fotografía sea considerada obra fotográfica el esfuerzo técnico no es importante. Este esfuerzo lo conforman los conocimientos científicos, la habilidad y la calidad técnica.

La fotografía para que sea considerada obra fotográfica tiene que ser el producto de un trabajo complejo. En el cual interviene la creatividad, las destrezas, las habilidades y los conocimientos relacionados con el tema fotográfico del fotógrafo.

¿Cómo proteger los derechos de autor de una obra fotográfica?

El uso del internet hace cada vez más posible el uso fraudulento de las obras fotográficas. Para evitar esta situación existen algunas medidas que se pueden tomar como:

• La inclusión de distintivos en las obras fotográficas que indiquen que las mismas tienen derechos de autor. Esto indica que la fotografía no se puede utilizar libremente, lo recomendable es incluir el nombre del autor, evitar el uso de pseudónimos. Esto debido a que pueden generar  dudas relacionadas con la autoría.
• Para ceder la obra fotográfica cuando es una composición original a un publicista o editor para su revisión lo mejor es entregarla con un acta notarial. Esto evita que sea plagiada y en caso de que se haga se pueden ejercer acciones legales.

¿Qué hacer si usan la obra fotográfica sin autorización del autor?

Cuando existen indicios del uso fraudulento de una obra fotográfica lo primero es buscar una prueba de la infracción. Esta prueba puede ser de gran utilidad si no se llega a un acuerdo con la persona que cometió el hecho fraudulento.

Lo siguiente es tratar de llegar a un acuerdo amistoso, para ello se hace una reclamación escrita. La cual debe estar dirigida a la empresa o persona que está haciendo un uso fraudulento de la obra fotográfica.

Esta reclamación debe hacerse a través del correo certificado con acuse de recibo o por medio de Burofax. En caso de no recibir respuesta por él escrito o no se está de acuerdo con la respuesta emitida, lo siguiente es solicitar los servicios de un abogado especialista en Propiedad Intelectual.

Los profesionales del derecho especializado en el área lo primero que recomiendan es realizar un requerimiento notarial. En el cual deben mostrarse las pruebas del delito contra la propiedad intelectual y la fotografía original. Para ello, lo mejor es presentar un archivo digital sin retocar ni reencuadrar y el resultado final.

Lo aconsejable es presentar la fotografía en un archivo RAW porque no es posible modificar su EXIF. Además tiene el número de serie correspondiente al cuerpo de la cámara, existen diferentes sistemas con los que se puede garantizar la originalidad de archivo.

En caso en que no se logre nada se puede recurrir una demanda de acto de conciliación, para intentar una solución extrajudicial. El último recurso es interponer una demanda por la vía penal donde se haga la reclamación por el uso ilegal de la obra fotográfica.

Las acciones legales se deben emprender contra todas las empresas o personas que hayan obtenido cualquier tipo de beneficios por el uso ilegal de los derechos de autor.