Fuentes del Derecho penal

En un sentido figurado se definen fuentes del derecho penal como razón primitiva de cualquier idea o la causa productora de una nueva norma. En un sentido más técnico se definen como aquellos modos o maneras con los que el ordenamiento jurídico se manifiesta a la vida social.

Nuestros abogados penalistas en Madrid les explican cuáles son las principales fuentes del derecho penal.

Son una institución fundamental, constituyen la base de todo el ordenamiento jurídico, en general. En Derecho Penal tienen especial importancia por el sometimiento al principio de legalidad. Podemos distinguir:

• Fuentes directas: inmediatas o de producción. Tienen virtualidad propia, por sí solas, para crear la ley penal.
• Fuentes indirectas: de conocimiento o mediatas. Ayudan a su creación o interpretación (costumbre, principios generales del derecho).

Artículo 1.1. código civil: “las fuentes del ordenamiento jurídico son las ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Se determina cuáles son y cómo se aplican.

Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre, son inspiradores del ordenamiento jurídico. Los tratados internacionales son ley una vez publicados de forma íntegra en el BOE. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo.

1. La ley penal como fuente

En derecho penal sólo es fuente la ley, es decir, aquélla disposición en virtud de la cual el Estado crea derecho con carácter general y vinculante, estableciendo penas correspondientes a los delitos que define. Se puede entender en dos sentidos:

Sentido formal

Manifestación de voluntad de las Cortes Generales producidas según el procedimiento constitucionalmente establecido, expresados por escrito y revestido de las demás formalidades necesarias, cuyas prescripciones ha de ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales, siempre que no sean contrarias a la Constitución.

Existe un procedimiento legislativo con unas fases:

• Iniciativa legislativa (artículo 87, 88, 89).
• Promulgación sanción.
• Publicación.

a.- Iniciativa corresponde al Gobierno, al Congreso, asambleas, legislativas de las Comunidades Autónomas y al pueblo (la iniciativa penal se excluye en materia penal por estar reservada a materia orgánica).

En derecho penal, y de acuerdo con el artículo 81 CE, tendrá que legislarse con esta clase de ley que precisa, como sabemos, de mayorías cualificadas en la votación final en el Congreso sobre el conjunto del proyecto, y en la medida en que esa legislación penal afecte a los derechos fundamentales y libertades públicas en materia penal, será necesaria la ley orgánica.

No será necesaria para modificar el código penal en materias que no afecten a esos derechos y libertades fundamentales, como es el caso de la responsabilidad civil ex delicto (regular que la misma es regulada en el CP).

La iniciativa se concreta en proyecto de ley aprobado en consejo de ministros (artículo 88 CE) y también en proposiciones de ley de acuerdo con el artículo 89 CE; en todo caso los proyectos tienen prioridad sobre las proposiciones en el orden del día de la Cámara.

Una vez que se da curso a un proyecto o una proposición de ley, tiene lugar la tramitación parlamentaria, regulado en los Reglamentos de las Cámaras (estos forman parte del bloque de constitucionalidad): Congreso, Senado.

Una vez aprobado en los términos establecidos (artículo 90 CE) la tramitación queda concluida y se pasa a la siguiente fase.

b.- No hay una clara distinción entre ambas. De acuerdo con el artículo 91 CE el Rey sancionará en 15 días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará para su inmediato cumplimiento.

Sanción es el acto por el que el jefe de Estado decreta la existencia de una ley.

La fórmula tradicional consiste en decir: “por tanto mando todos los españoles cumplan con la ley y la hagan cumplir en todas sus partes”.

La potestad legislativa compete a las Cortes generales. La sanción de las leyes es competencia del monarca, pero no es una prerrogativa del mismo, sino un deber que le compete.

c.- Doble sentido. Formalmente, y de acuerdo con el artículo 1.2 CC, entrarán en vigor a los 20 días (vacatio legis) de su publicación en el BOE. Se pueden establecer plazos más largos o más cortos. Materialmente es la divulgación para que sea conocido por todos los ciudadanos su contenido.

Sentido material: sobre todo en el derecho penal o administrativo se utiliza este sentido material dado su carácter sancionatorio. Se caracteriza, según este sentido, por su contenido.

Los decretos legislativos

Regulados en el artículo 82, son producto de una delegación de las Cortés en el poder ejecutivo en virtud de una ley de bases cuando el objeto sea la formación de un texto articulado, o se hace por ley ordinaria para que refunda varios textos en uno sólo.

Se hace de forma expresa y para materias concretas por tiempo determinado, delimitando el alcance de la delegación y, por último, no cabe subdelegación.

En materia penal no cabe esta posibilidad en la medida en que se afecta a derechos fundamentales o libertades públicas por existir un principio de reserva de ley orgánica.

Lo que no empiece para que se pueda legislar con ley ordinaria o decreto legislativo en materia penal cuando no afecte ni a derechos fundamentales ni a libertades públicas.

Los decretos leyes

Son aquellas disposiciones legislativas provisionales que emanan del poder ejecutivo por razones de extraordinaria y urgente necesidad. No pueden afectar a las instituciones básicas del Estado, ni a los derechos y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE, ni al régimen de las CCAA, ni al régimen electoral.

En materia penal no se puede legislar con decreto. Existe, en contra de esta afirmación, una parte de la doctrina que opina que en situaciones de desgracia como un terremoto es posible legislar en materia penal con decreto ley.

Los bandos militares es fuente siempre y cuando se dicte en tiempos de guerra o campaña militar.

Reglamentos.

Ley penal en blanco.

Caracteriza a la ley penal:

• Generalidad
• Presenta un prohibir.
• Determina la sanción típica.
• Ley generalmente clara y diáfana.

2. La costumbre

Es la fuente de derecho pero no del derecho penal. Podemos encontrar numerosas definiciones:

• Los tácitos acuerdos de pueblo invertebrado aprobados para el largo uso,
• Aquella norma de conducta creada e impuesta por el uso social.

Los elementos que integran la costumbre son:

• Elemento material: consistente en la repetición uniforme y constante jurídicamente.
• Elemento espiritual: “opinión iuris necesitatis” convencimiento de que aquellos actos realizados obligan jurídicamente.

No debemos confundir la costumbre con los usos sociales como puede ser dar propinas en los restaurantes o con las buenas o malas costumbres que se identifican con la ética. Es precisamente en su elemento espiritual donde quedan claramente diferenciadas.

La costumbre no es fuente directa del derecho (inmediata), es una fuente indirecta o de conocimiento, aplicada especialmente en derecho civil (en el derecho navarro, por ejemplo, la costumbre tiene un valor primordial en sus sistemas de fuentes, allí sería directa).

El código civil en su artículo 1.3 considera que es de aplicación directa en defecto de ley siempre que no sea contraria a la moral, el orden público y, muy importante, resulte probada.

En derecho penal la costumbre no es fuente directa, por lo menos en contra del reo. No habría obstáculo de aplicarla si favorece al reo al aplicar la costumbre para la valoración de circunstancias eximentes o atenuantes.

En materia de delitos culposos se aplica para determinar cuando se produjo la diligencia debida (cuando no se actuó de forma imprudente).

Valor de la costumbre en el derecho penal:

Pueden influir en el ánimo de la ley para crear, derogar o modificar leyes penales.

Medio de interpretación de determinados delitos.

Determina el contenido delictivo de algunas situaciones jurídicas.

3. Los principios generales del derecho

Son fuente indirecta, mediata o fuente de conocimiento. Están regulados en el artículo 1.4 CC: “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del oj”. Se encuentran dentro del catálogo de fuentes enumeradas por el artículo 1.1 CC.

En derecho penal no se aplican de modo directo por razón del principio de legalidad (ley primordial y única fuente), sin embargo son inmutables y se tienen en cuenta aunque no se apliquen directamente.

Así en el código penal se tiene en cuenta principios: principio de legalidad, principio de in dubio pro reo, etc.

Se aplicarán cuando favorezcan al reo (por ejemplo, el comportamiento delictivo de tomar cosas de otros, no está demostrado si el apoderamiento ha sido con violencia o no; en ese caso se aplica lo mejor para el reo de acuerdo con el principio in dubio pro reo, es decir no hubo violencia).

4. Los tratados internacionales

Son fuente directa desde la reforma de 1.974 del CC aprobada por decreto, de 31 de mayo de 1.974. En el artículo 1.5 CC se dice: “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no son de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE”.

Así hay ejemplo de tratados internacionales en nuestro ordenamiento interno que son aplicados; materia de extradición, terrorismo internacional, etc. El artículo 96 CE dice: “los tratados internacionales válidamente celebrados en el exterior y publicados en el interior, pasarán a formar parte del ordenamiento jurídico interno.”

5. La doctrina científica

No es fuente directa del derecho pero sí fuente de conocimiento del derecho. Por doctrina científica entendemos todo el conjunto de informes, estudios que hacen los juristas (estudios de derecho) para una mejor interpretación de la ley.

6. La jurisprudencia

Dice el artículo 1.6. CC: “complementa el OJ con la doctrina que de modo reiterado establece el TS mediante su interpretación y aplicación de la la ley, la costumbre y ppios generales del derecho.”

Tiene un valor muy importante pero no es fuente directa del derecho, hay quien incluso piensa que no es fuente porque no se encuentra en el catálogo del artículo 1.1.CC.

Otra parte de la doctrina dice que sí es fuente porque está en el artículo 1.6 CC, luego sí estaría formando parte de ese catalógo de fuentes que establece el CC.

La jurisprudencia es fuente de conocimiento porque emana del Tribunal Supremo (no de una audiencia nacional, por ejemplo) de la correspondiente – la sala segunda es la sala de lo penal-requiriendo más de una sentencia dictada sobre esa materia-ha de ser reiterada.

La jurisprudencia se crea por el Tribunal Supremo porque le ha precedido un recurso de casación (cuando no estamos de acuerdo con una resolución judicial lo hacemos).

El recurso de casación

Lo que necesitamos es que el órgano jurisdiccional superior defina la infracción de la norma por el tribunal inferior, es decir, que case la sentencia (de ahí su nombre)-que rompa la sentencia dictada por el tribunal inferior y la cambie por la sentencia dictada por el órgano superior.

Entonces es cuando el Tribunal Supremo está creando jurisprudencia. El Tribunal Supremo fue creado por un decreto de 4 de noviembre de 1.838.

Este recurso está regulado en el artículo 849 de la LECRim:

• Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda imponerse el recurso de casación. El recurso de casación por quebrantamiento de forma o infracción de ley por haber errado en la apreciación de la prueba importante o haberla denegado cuando era importante para el resultado del juicio.
• Los hechos probados no se modificarán con el recurso de casación ante el TS.
• En los supuestos de error de derecho de la sentencia no se casa por la llamada causa de la pena justificada. La pena al prosperar el recurso sería la misma.
• Prohibición de la reforma “in peius” impide la casación de una casación de una sentencia que es contraria a derecho, bien porque se califica de delito de menor gravedad que el realmente cometido, o porque la acusación olvídase pedir una pena.
• La casación tiene unos cauces muy severos, no es posible que el TS entre otras cuestiones que aquellos que estrictamente se le plantean de tal forma que si el recurso interpuesto por la defensa o acusación deja al margen una infracción cometida no cabe pronunciamiento sobre ella.

No constituye jurisprudencia los “obiter dictum”, es decir, alusiones, comentarios, consideraciones de estilo, frases marginales o razonamientos jurídicos.