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Las principales diferencias entre antijuridicidad formal y material

En este artículo vamos a analizar a detalle la diferencia entre antijuridicidad formal y material, así como como su relación con los bienes jurídicos y sus tipos. Si tiene alguna duda sobre los diferentes tipos de antijuridicidad que se regulan puede concertar directamente con uno de nuestros abogados penalitas en Madrid.

La antijuricidad es uno de los elementos del delito, junto con la tipicidad, culpabilidad y punibilidad. No toda conducta típica es antijurídica, piensese en el asesinato en legítima defensa (ausencia de antijuricidad).

La expresión antijurícidad significa que la acción u omisión contrarían o se oponen al ordenamiento jurídico. Es decir, la manera de entender esta oposición entre acción y derecho se puede visualizar desde 2 perspectivas.

Diferencia entre antijuridicidad formal y material

Antijuricidad material

Una acción es contraria a derecho cuando produce daño o lesión. Las conductas son contrarias a derecho, por tanto este concepto necesita verificar esa lesividad.

Sin embargo, la doctrina general cuando habla de antijuricidad se refiere al concepto formal que es cuando se produce una contraposición entre ordenamiento jurídico y la acción alcanzando las normas jurídicas.

Obsérvese que ello no exige inexorablemente lesividad material.

Antijuricidad formal

La antijuricidad formal puede a su vez ser entendida de modo objetivo y subjetivo:

Antijuricidad formal objetivo

El concepto antijuricidad formal objetivo aparece vinculado a la concepción de la norma objetiva (norma de valoración y determinación de conductas).

Desde esta posición para que una posición sea antijurídica tendrá primero que infringir una normal penal, pero además ese comportamiento tendrá que incorporar la lesión o al menos la puesta en peligro del bien jurídico protegido, que en esta concepción se encuentra dentro de la estructura de la propia norma.

Para que esta posición se mantenga es necesario por tanto concebir la norma penal como norma de valoración de conductas. Esta concepción concibe la estructura de la conducta con 2 elementos de manifestación de voluntad y resultado:

Antijuricidad formal subjetiva

Parte de una concepción subjetiva de la norma, es decir, posiciones imperativistas y finalistas. 

La normal penal es concebida exclusivamente como un mandato que determina hacer o dejar de hacer algo.

Para esta concepción los valores que protege el ordenamiento jurídico quedan fuera de la propia estructura de la normal penal y concibe la norma como manifestación de voluntad que puede ser dolosa o imprudente.

El dolo al que aquí nos referimos es lo que se denomina dolo natural, que forma parte de la antijuricidad del comportamiento.

¿En qué consiste la esencia de lo antijurídico?

Aquí consiste en la rebelión al mandato o imperio. La desobediencia a la norma.

En esta posición el resultado material pasa a constituir una mera condición objetiva de punibilidad. De tal manera que de acaecer la conducta realizada tendrá la pena señalada en la parte especial del código.

Sin embargo, de no acaecer como de todas maneras ese comportamiento evidencia desobediencia a la norma merecerá siempre una pena aunque esta sea menor que si el resultado se hubiera producido.

La concepción de la norma en este planteamiento es la de norma, como norma de determinación de conductas.

Si vamos a señalar que la antijuricidad va a descansar en esa lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, va a ser necesario que precisemos el concepto de bien jurídico protegido.

Concepto de bien jurídico protegido

En primer lugar, que desde el punto de vista conceptual es difícil definir este bien jurídico.

Esta expresión de bien jurídico protegido se equipara al objeto formal del delito. El contenido del bien jurídico protegido ha sufrido una larga evolución doctrinal.

En un primer momento en el derecho penal liberal lo que constituye el bien jurídico se identifica con los derechos subjetivos de corte individual: vida, integridad física, propiedad.

 Y en este momento histórico se distinguirá parte de estos y otros bienes jurídicos de carácter general como por ejemplo la seguridad interior y exterior del Estado que venían a dar soporte institucional a esa protección.

Se produce en la doctrina en paralelo una incorporación de funciones asignadas a ese elemento del delito conexas a una garantía material del principio de legalidad.

Delimitar qué son bienes jurídicos va a servir para varias funciones:

Función sistemática del bien jurídico protegido

A través de la identificación de bienes jurídicos se ordena de manera sistemática la parte especial de los códigos penales, agrupando las conductas en torno a cada bien jurídico.

Por ejemplo, están agrupados los delitos que atentan a la vida, el patrimonio, etc…

La evolución doctrinal le va dando un rol cada vez más trascendente.

Función indiciaria del bien jurídico protegido

Esta función es de carácter procesal, se activará desde el punto de vista procesal o se dejará de actuar en tanto en cuanto un comportamiento afecte un bien jurídico protegido.

Por tanto, habrá indicios de criminalidad cuando se hable de lesión del bien jurídico protegido o puesta en peligro.

Se le dota también de una función interpretativa delictiva; delimitar conceptualmente cual es el bien jurídico que se protege en cada tipo penal nos va a esclarecer la finalidad de la norma y otros elementos del tipo penal.

Y finalmente acaba cumpliendo una función de garantía, derivado de esa exigencia que se suma a la de que cada figura para ser llamado materialmente delito proteja un bien jurídico.

Esas 4 funciones van produciendo el poder estatal sometiendo a límites, la construcción dogmática va suponiendo una barrera de frente a la intromisión del estado en los derechos fundamentales.

Cuando surge la escuela de Kiev (Nazi) estos autores empiezan a percibir que el bien jurídico concebido en estos términos es un corsé que impide al estado actuar con libertad.

Por lo que vacían de contenido el bien jurídico para poder realizar un derecho transpersonal, colectivista, donde el eje del sistema deja de ser el individuo titular de derechos y libertades.

Por tanto, durante el periodo del estado liberal tiene mucha importancia seguir avanzando en contenidos y funciones asignados al bien jurídico como elemento del tipo, pero con la llegada de los nazis las funciones se asignaban al bien jurídico son un estorbo.

El positivismo

Tras el término de la segunda guerra mundial viene el positivismo. En una primera etapa se equipara a derecho subjetivo, en la segunda etapa se equipara a valor inmutables y en la tercera etapa equiparan el bien jurídico a intereses socialmente relevantes.

Hay una cuarta etapa de positivismo jurídico que identifica los bienes jurídicos con aquellos que alcanza reconocimiento en el propio ordenamiento jurídico.

Hay una quinta etapa funcionalista en la que el bien jurídico parece identificado en aquellos valores o intereses cuya lesividad produce daños a la sociedad.

Elaborar un concepto de bien jurídico es una pretensión todavía inalcanzable, porque además de tener que definir un elemento del tipo penal, el concepto de bien jurídico que se elabora tendrá que permitir cumplir las funciones que la doctrina viene asignando al bien jurídico.

Categorías de bien jurídico

Pueden ser individuales (identificadas con los derechos subjetivos individuales históricos). Por ejemplo, vida, integridad física, etc.

Pueden ser generales que sirven de soporte a toda la estructura social encarnada en el estado (administración de justicia, etc). Afectan a todos los ciudadanos.

Existe una categoría intermedia denominada “interessi diffusi” (intereses difusos), llamados también bienes jurídicos protegidos, que están a caballo entre los otros dos anteriores.

Son instancias intermedias que en el desarrollo del derecho penal liberal hacia el estado social y democrático de derecho cumplen un rol redistributivo de los beneficios del sistema social, su reconocimiento por tanto busca una justicia material además de formal.

Estos bienes jurídicos tienen varias particularidades:

  • Aquellos que afectan tanto al concreto sujeto como titular del bien, como también en cuanto perteneciente a una estancia supraindividual indeterminada e indefinida. Por ejemplo: salud pública, medioambiente.

Su delimitación conceptual es más difícil que los bienes jurídicos individuales porque sus características son la relatividad y la expansividad conceptual.

Fundamentalmente los han desarrollado la doctrina italiana en torno la revista italiana “cuestione criminale

Otra de sus características es la conflictividad porque su reconocimiento no es pacifico los mayores cotas de reconocimiento son fruto de una cesión no espontánea de las clases sociales hegemónicas a las clases subordinadas cuando estos reivindican para sí una mayor cuotas de beneficios al sistema social.

Posiciones positivistas

En las posiciones positivistas que han dado gran predicamento en los últimos años es necesario destacar las posiciones de la doctrina italiana llamadas constitucionalistas.

Hay 2 posiciones en las mismas:

a) las llamadas posiciones estrictas que identifican como únicos bienes jurídicos protegibles penalmente aquellos que aparecen en el texto constitucional.

Esta posición despoja totalmente de referidas axiológicas de ideología en concepto de bien jurídico.

b) Amplio: entiende que también podrán ser bienes jurídicos aquellos que aunque de manera expresa no los mencione la constitución puedan deducirse de los principios y valores que la informan.

Por tanto, esta posición como la otra conducen al inmovilismo las posiciones sociales y sociológicas (funcionalistas) al identificar bien jurídico con comportamientos que si se realizan dan lugar a daños sociales.

Nos llevan también a posiciones inmovilistas porque todo comportamiento que rompe el status quo social en un momento determinado sería dañoso para el sistema.

Los bienes jurídicos por el Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha señalado que para bienes jurídicos inmateriales como pueden ser el honor, o bienes jurídicos de naturaleza colectiva (medio ambiente).

Para saber qué aspectos de bien merecen protección penal hay que hacer un ejercicio de ponderación penal en relación a otros bienes jurídicos y que puedan entrar en colisión con el mismo. Hay que decir que ningún bien jurídico se protege de manera ilimitada.

En base al bien jurídico protegido la clasificación de los delitos también se puede llevar a cabo: delitos que afectan a bienes particulares, delitos que afectan a bienes generales y los que afectan a bienes naturaleza colectiva.

Pero si decíamos que la antijuricidad podía cocnebirse como lesión o puesta en peligro, emergen 2 categorías del delito derivados de la forma en que se ve afectado por la conducta:

Los delitos de lesión

Son aquellos en que es necesario para que se cumpla el tipo penal que la conducta realizada por el sujeto destruya o menoscabe el bien jurídico protegido. Por ejemplo la vida.

Para ser muy exigente con el principio de legalidad la activación del derecho penal debería siempre producirse sólo cuando se hubiera verificado la lesión del bien jurídico.

Sin embargo, el legislador penal considera que en relación a determinados bienes jurídicos, esperar a intervenir penalmente al momento de la efectiva lesión del bien jurídico podría ocasionar unas consecuencias tan graves que hacían esta opción como única inaceptable.

Por eso el legislador construye una técnico basada en la activación anticipada del directo penal antes de que se produzca la efectiva la lesión son los delitos delitos de peligro

Delitos de peligro

El tipo penal se construye sin esperar al momento de efectiva lesión. Ahora bien, los delitos de peligro se dividen en 2 categorías:

Delito de peligro concreto

Son aquellas conductas penales en las que el juzgador tiene que verificar que la conducta desarrollada por el agente es peligrosa. Y además verificar que el bien jurídico en ese caso concreto ha sido puesto en peligro “en concreto peligro”.

Delito de peligro abstracto

El juez sólo debe verificar si la conducta es con carácter general peligrosa. En la moderna doctrina se viene explicando de la siguiente manera.

En los delitos con peligro abstracto hay menor distancia entre el núcleo de la efectiva lesión y la conducta típica desarrollada por el agente y el abstracto está más lejos.

La más rigurosa de las dos modalidades es la de peligrosa concreto, porque está más próxima al momento de la efectiva lesión.

¿Cómo determinar qué es peligro?

Es un concepto polémico y nada pacífico, una veces se conciben como una sensación que está en la mente del sujeto que lo padece, pero no es real. Otro concepto se entiende que es cuantificable, verificable el peligro (es algo objetivo).

Para estas teorías el peligro se podría verificar a través de la acreditación de la repetición estadística de los casos en que una acción recibe una efectiva lesión.

Por tanto, para cuantificar ese peligro, el momento de análisis se puede realizar ex – post. Es decir, una vez finalizada completamente la conducta calificada como peligroso.

Al ser inválido el momento ex – post es necesario retrotraer el momento de análisis al momento ex – antes y desde esa perspectiva realizar una ponderación estadística de cuantas veces una acción semejante desarrollada por el sujeto acaba en lesión.

“Cuantas más veces acabe la acción en lesión más peligro hay”

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