El derecho de arrastre

La cláusula derecho de arrastre o Drag Along representa una limitación para las participaciones sociales o la libre transmisión de acciones. Esta cláusula no se encuentra regulada por la legislación mercantil española, porque su origen es en el mundo del Venture Capital de Estados Unidos.

La inclusión de esta cláusula por lo general se encuentra en el Pacto de Socios, donde se expresan claramente los acuerdos entre las partes. Puede en algunas ocasiones aparecer en los Estatutos y se utiliza para proteger a los socios mayoritarios ante una posible venta de acciones.

¿Qué es el derecho de arrastre?

Esta es una cláusula que es muy utilizada para proteger a los socios mayoritarios que desean vender la totalidad del capital social de su empresa. La cláusula tiene como objetivo que algunos socios quieran evitar una posible venta de la sociedad a un inversor que está interesado en comprar, pero el 100% de la misma.

El derecho de arrastre es una cláusula de tipo convencional, debido a que es pactada por los socios. Lo cual hace amparados en el principio de la autonomía de la voluntad que tienen las partes establecido en el Derecho privado español y en Derecho mercantil.

La cláusula consiste en un convenio entre los socios que le permite a uno o varios de ellos arrastrar al resto de socios que forman el 100% del capital social de la empresa. Esto ocurre cuando los socios reciben una oferta de compra por sus participaciones, por ello recibe el nombre de derecho de arrastre.

Los socios se ven obligados a vender debido al ejercicio de este derecho, pero estarán obligados en determinado caso. Como es cuando se haga en las mismas condiciones en que lo va a hacer el socio que solicita la aplicación del derecho de arrastre o drag along.

Las principales condiciones que deben cumplirse son el precio, la forma y el tiempo de pago de las correspondientes acciones.

¿Cuál es la finalidad del derecho de arrastre?

El derecho de arrastre tiene como finalidad brindar a cualquier accionista la posibilidad de vender su participación en la sociedad. El derecho de arrastre se establece como una obligación siempre que se establezca en los estatutos de la sociedad y se encuentre en el Registro Mercantil.

Cuando se establece la cláusula en los estatutos o en un acuerdo extraestatutario todos los socios están obligados a aceptar una oferta de compra. La cual hagan por el total capital de la sociedad, sólo cuando las condiciones y el precio beneficien a todos los socios.

La inclusión de esta cláusula en los estatutos sociales sólo favorece al socio mayoritario, debido a que obliga a los accionistas minoritarios a unirse a la venta de la sociedad. La transmisión se debe hacer aplicando las condiciones a todos los accionistas, para que se beneficien todos.

El derecho de arrastre ocurre cuando una sociedad recibe una oferta de compra por la totalidad del capital social. El accionista que tiene el derecho de arrastre puede obligar a los demás socios para que vendan sus acciones al comprador.

¿Cómo funciona el derecho de arrastre?

El derecho de arrastre permite al accionista mayoritario la negociación de la venta de la totalidad de la sociedad. Este derecho también garantiza que ningún accionista minoritario pueda oponerse y obstaculizar la venta.

La inclusión de esta cláusula en el estatuto de la sociedad faculta al socio inversor a negociar el 100% de la sociedad. Pero sólo en caso de conseguir un comprador que esté dispuesto a comprar la sociedad a un precio justo. Lo cual le garantiza unos excelentes beneficios para que pueda obligar a los demás socios a vender.

¿Cómo se establece el derecho de arrastre?

El derecho de arrastre debe establecerse en un acuerdo extraestatutario o en el acuerdo entre socios. El artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil permite a los socios imponer la obligación de transferir sus participaciones a terceras personas. Pero deben darse determinadas situaciones expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.

La Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) establece en la resolución con fecha 4 de diciembre de 2017, lo siguiente: la cláusula de arrastre para su inclusión en los estatutos de la sociedad requiere del consentimiento del 100% de los socios.

El consentimiento del 100% de los socios no puede ser sustituido por un derecho de separación al socio que no estuviese de acuerdo. Esto debido a que no es sólo una cláusula que limita la transmisión de participaciones sociales.

Esto no quiere decir que el consentimiento de todos los socios debe estar obligatoriamente expresado en forma de acuerdo. El cual haya sido acordado por todos los accionistas en la Junta General donde hayan estado presentes o representados.

El acuerdo mayoritario de la Junta es suficiente siempre que se anexe el consentimiento individual de todos los socios. Lo cual se haya hecho en la misma Junta o después de finalizada la misma.

Con este se determina que la cláusula sólo se podrá establecer en el Registro Mercantil cuando se incluya en los estatutos de la sociedad. Cuando se encuentra inscrita debidamente en el Registro Mercantil, será de obligatorio cumplimiento para los socios y los futuros socios de la empresa.

Pero cuando la cláusula no se incluye en los estatutos por lo que no se inscribe en el Registro Mercantil no será obligatorio. Porque cuando sólo se incluye en un pacto entre socios, sólo obliga a los socios firmantes de ese acuerdo. Pero no será posible de aplicar ante terceros.

¿Cuál es el contenido de la cláusula del derecho de arrastre?

El contenido de la cláusula del derecho de arrastre ha sido establecido por la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN). El cual debe cumplirse para que se incluya en los estatutos sociales para después ser inscrita en el Registro Mercantil.

Los aspectos generales que debe contener la cláusula del derecho de arrastre son los siguientes:

• Cuál es el tiempo de duración del derecho de arrastre.
• Establecer el precio mínimo que obliga a los accionistas minoritarios a vender. Lo cual se puede hacer con un precio que se fija con anterioridad o como el resultado de la aplicación de una fórmula.
• Se debe establecer una opción donde los demás socios tengan la posibilidad de igualar la oferta.
• Establecer en la cláusula una penalización en caso de incumplimiento.

El cumplimiento de estos aspectos y que la cláusula cumpla con los requisitos de precisión y claridad que exige la normativa. La cláusula cumplirá con todos los requisitos para ser inscrita en el Registro Mercantil.

Ventajas del derecho de arrastre

Este derecho es una herramienta que permite prevenir el riesgo de extorsión de los accionistas minoritarios.

La cláusula evita que los accionistas minoritarios tengan una conducta obstruccionista u oportunista. Lo que haría imposible la transmisión de la empresa o la realización de inversiones necesarias para ayudar a mejorar el proyecto empresarial.

Esta también incluye con el propósito de facilitar la salida de un socio inversor que busque rentabilizar su inversión.

La sociedad se entrega al comprador sin intereses minoritarios, porque muchas veces se dificultan las ventas. Esto debido a que los inversores o compradores no están dispuestos a participar en una sociedad que tenga una gran variedad accionistas minoritarios, cada uno con intereses diferentes.

¿Qué es el derecho de acompañamiento?

El derecho de acompañamiento o Tag along, a diferencia del derecho de arrastre, protege los intereses de los socios o accionistas minoristas. Esta cláusula les da a estos accionistas el derecho de vender sus acciones con las mismas condiciones que los socios mayoritarios.

Este derecho evita que ingrese a la sociedad un nuevo accionista mayoritario, ajeno hasta ahora al proyecto. Esto ocurre sin ofrecer a los accionistas minoritarios una posibilidad de desvincularse de la sociedad.

La inclusión de esta cláusula establece una obligación para el comprador en caso que desee continuar con la operación. Cuando el comprador no desea adquirir el 100% de las participaciones o acciones por lo general la oferta se divide de forma proporcional.

Para ello se toma el porcentaje del capital social que hayan aportado  los socios que hayan decidido aceptar la compra de la sociedad.

Cuando esta cláusula no se establezca en el estatuto de la sociedad el accionista mayoritario podrá vender sus acciones o participación a un tercero. Lo que haría que los socios o accionistas minoritarios permanezcan con un inversionista extraño y no se les ha dado la opción de vender sus acciones o adquirir el total de las mismas.

Esta cláusula no es una obligación, pero sí es un derecho que le ofrece al accionista minoritario adherirse de forma voluntaria a la venta. La cláusula le brinda la posibilidad de acompañar al accionista mayoritario en su decisión.

La inclusión de esta cláusula también les da la oportunidad a los accionistas minoritarios de vender sus acciones. Lo cual podrán hacer usando las mismas condiciones y términos que esté utilizando el accionista mayoritario.