El concurso de normas en Derecho Penal

El concurso de normas o concurso aparente de leyes es la situación que se da cuando una misma conducta tipificada penalmente lo está en dos o más preceptos.

Está situación problemática a la hora de la elección del que resulta aplicable, dada la diferencia de penas que uno y otros pueden llevar consigo.

La doctrina ha hecho referencia a los siguientes principios que hay que tener en cuenta para solventar esta dificultad son los siguientes:

1. Principio de Especialidad.
2. Principio de Subsidiariedad.
3. Principio de Consunción (o absorción).
4. Principio de alternatividad.

Los criterios contenidos en el artículo 8 solamente se observarán cuando los hechos a calificar no estén comprendidos en los artículos 73 a 77. Es decir, se apreciarán cuando no estemos ante:

• Ante un delito continuado o delito masa.
• Ante el concurso ideal o medial.

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Regulación legal del concurso de normas penales

El concurso de leyes está regulado en el artículo 8 del Código Penal. Se expone a continuación el contenido del mismo:

Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.
4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Artículo 8 del Código Penal

1. El principio de Especialidad

De acuerdo a “lex especiali derogat legi generale”, si se dan los presupuestos de la ley especial, que añade requisitos no previstos en la general, se aplicará la especial.

Por ejemplo: el delito de asesinato frente al delito de homicidio (arts. 139 y 138 CP). Ambos delitos implican la muerte intencionada de una persona, pero el asesinato añade unas circunstancias que lo cualifican.

Al incluirse este criterio en el propio Código actual, se aplica con preferencia al criterio de Alternatividad

El Principio de Especialidad. Jurisprudencia

La Jurisprudencia se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre supuestos en los que hay concurso de normas o leyes y la prevalencia del Principio de Especialidad.

Por ejemplo la STS de 18 de noviembre de 2008, en la que prevalece el delito de realización arbitraria del propio derecho frente al delito de coacciones. La Sentencia lo justifica de la siguiente manera:

Se declara probado que el acusado Miguel Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, ostentaba un crédito, cuyo origen no se conoce, frente Daniel, por lo que decidió ponerse de acuerdo con otros para intimidarlo, obligándolo a abonar la deuda. (…) [frente al] delito de coacciones, la finalidad con la que se ejecutan, conduce a la aplicación del principio de especialidad dentro del concurso aparente de normas del art. 8 CP por lo que la condena únicamente se producirá por un delito del art. 455 CP por cuanto cuando los requisitos del tipo están contenidos en el precepto general y en el especial, añadiendo éste elementos que contiene aquél, se aplica el principio , constantemente proclamado por la jurisprudencia lex specialis derogat legi generale, lo que puede ocurrir entre preceptos de una misma Ley o de distintas leyes, considerándose la prevalencia de la Ley especial y ello con independencia de que la especialidad suponga la imposición de una pena mayor o menor

Principio de Especialidad. Jurisprudencia

De la misma manera se ha pronunciado la STS de 14 de diciembre de 2011, considerando que es de aplicación preferente el delito de alzamiento de bienes que el de estafa por contrato simulado:

La sentencia del Tribunal Supremo mencionada, en la que fundamenta su decisión, no absolvió a los acusados sino que entendió que existía un concurso de normas entre un delito de falsedad en documento público (contrato simulado) y el delito de alzamiento de bienes y que, por mor del principio de especialidad , ésta última figura delictiva absorbía el delito de falsedad, sin que de ningún modo se declarase que cuando no se puede apreciar el delito especial, por falta de acusación, ello determine la absolución por el delito en concurso que sí había sido objeto de acusación. Y esto último es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos, en el que ha habido acusación por delito de estafa en la modalidad de contrato simulado y, por el contrario, no se ha acusado por el delito de alzamiento de bienes. (…) Se señala la doctrina de la «vuelta a la vida» del precepto desplazado.

Principio de Especialidad. Jurisprudencia

La STS de 7 de noviembre de 2002 considera que el delito de apropiación indebida es preferente al delito de administración desleal. Así se observa a continuación:

De los hechos declarados probados hay que afirmar la concurrencia de los elementos integrantes del tipo penal de apropiación indebida y por otro que nos hallamos ante dos descripciones típicas independientes entre sí, para cuya sanción hay que acudir al principio de especialidad, favorable al art.252 -apropiación indebida- puesto que las conductas apropiatorias y de distracción siempre deben sancionarse a través de este ilícito.

Más jurisprudencia del Principio de Especialidad

La STS de 9 de febrero de 2012 considera la preferencia de la aplicación del delito de prevaricación judicial frente al delito de interceptación de comunicaciones:

Pero aquí la Sala Segunda del Tribunal Supremo condena al acusado como autor de un delito de prevaricación en concurso aparente de normas con un delito del art.536, párrafo primero CP 95. Dice el Alto Tribunal que << de aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos justifica la supresión de la confidencialidad entre el imputado preso y su letrado defensor, desaparecería de manera general un elemento esencial en la misma configuración del proceso justo. Incluso la mera sospecha fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado defensor, anularía de manera general la confianza en una defensa con capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo.

Principio de Especialidad. Jurisprudencia

La STS de 19 de mayo de 2011 considera que el delito de asesinato es de aplicación preferente al delito de incendio provocado para lograr un resultado lesivo. La Sentencia dice lo siguiente:

“En este sentido la STS. 849/2007 de 4.10, señala que esta doctrina es acorde con la que viene declarando esta Sala en sus sentencias, así, en la 653/2004, de 24 de mayo, se dice que procede un concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad, cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave. (…) El hecho probado al que se refiere esa sentencia, se sigue diciendo, admite, en principio, la doble subsunción del delito de incendio con riesgo para la vida y el delito de asesinato, pero es éste último el aplicable pues la previsión del resultado que presenta el delito de resultado frente al potencial peligro hace que éste quede absorbido por el asesinato”

2. El principio de Subsidiariedad

El principio de Subsidiariedad consiste en aplicar el tipo subsidiario cuando no cabe la aplicación del tipo principal.

Conforme a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 8, la subsidiariedad puede ser expresa o tácita.

La subsidiaridad expresa

Se presenta cuando la misma ley penal, en forma expresa determina la aplicación subsidiaria del tipo penal. Aunque se presente de manera muy excepcional este tipo de subsidiaridad, debe responder a la naturaleza de la subsidiaridad de la concurrencia de tipos penales.

La subsidiaridad, sólo se presenta cuando la ley penal que tipifica la conducta con mayor intensidad, en cuanto a uno o más características, no puede aplicarse a la conducta delictual del caso concreto, entonces, se aplica la ley penal, que tipifica dicha conducta, con menor intensidad en la característica respectiva de la conducta.

Por tanto, la subsidiaridad, consiste en la aplicación de la ley penal, que tipifica una conducta, con menor intensidad en una o más de sus características, cuando no puede aplicarse la ley penal que tipifica dicha conducta, con mayor intensidad en cuanto a uno o más características referidas.

La subsidiaridad tácita

La subsidiaridad tácita, se presenta, cuando la ley penal, no la precisa expresamente, pero, de la interpretación de la ley penal y su aplicación al caso concreto, se deduce la naturaleza subsidiaria del tipo penal, es así, que la subsidiaridad, en forma abstracta, se presenta:

• En cuanto a la intensidad de la afectación del bien jurídico –el delito leve es subsidiario del delito más grave.
• La intensidad de participación en la ejecución del acto delictual, -la participación en calidad de cómplice o instigador, es subsidiario de la autoría.
• En cuanto a la intensidad del desarrollo de la conducta delictual –la tentativa en la ejecución del delito, es subsidiario de la consumación del delito; en cuanto a la intensidad del

Principio de Subsidiariedad. Jurisprudencia

La STS de 12 de marzo de 1991 consideró la preferencia en la aplicación del delito de falsificación de despachos telegráficos frente al delito de tenencia de instrumentos para ello. La Sentencia dice lo siguiente:

“no es posible apreciar la concurrencia de ninguno de los supuestos, contemplados en el artículo 315 del Código, pero, en todo caso, al haber sido condenados los procesados por un delito de falsedad en la misma podrían quedar embebidos los hechos en aplicación de la doctrina de la continuidad delictiva, pudiendo dar lugar a que se produjese un concurso de normas al comprenderse los hechos en los artículos 303 y en el 315 concurso en el que habría que decidirse, conforme al principio de subsidiariedad , haciendo que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 303 desplazase la aplicación del artículo 315 >> (se refiere al CP de 1973).

3. El principio de consunción o absorción

El principio de consunción o absorción previsto en la regla del artículo 8 es el Criterio de Consunción o Absorción, expresando que el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

La absorción tiene lugar cuando una determinada conducta antijurídica queda subsumida en una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de normas.

En ciertas ocasiones, el Código Penal una sola pena para la concurrencia de varias infracciones penales. Sin embargo, en ocasiones no es así, por ello hay que acudir a la propia naturaleza de la norma en cuestión para ver si se debe estimarse o no este principio.

Generalmente se estima que los delitos de peligro concreto quedan subsumidos por el delito de daño cuando ese delito de peligro se hace realidad consumándose el delito de lesión.

Por ejemplo:

1. Si una persona mata a otra y entierra el cadáver, la persona que realiza esa conducta antijurídica será condenada por homicidio, quedando absorbido el delito de inhumación ilegal.
2. Si una persona mata a otra para robar produciendo un daño especialmente relevante, deberá penarse ambos delitos, tanto homicidio como robo. Sería el caso de entrar a robar rompiendo una ventana de una iglesia que tuviera especial valor artístico.

Casos como estos plantean grandes dificultades para distinguir entre concurso de leyes y de delitos. La solución es acudir al criterio de valoración jurídica de si una norma cobre o no la total significación antijurídica del hecho.

Principio de consunción o absorción. Jurisprudencia

A continuación se muestra la decisión adoptada por el Tribunal Supremo en varios supuestos:

• Las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP. Así figura en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del T.S., de fecha 10 de octubre de 2003 EDJ 2003/120647 y en las STS Sala de 13 noviembre 2003, EDJ 2003/209355 y de 17-11-2003, nº 1534/2003, EDJ 2003/209356
• Los actos preparatorios o ejecutivos previos a la consumación del delito, quedan absorbidos por éste. Actos de abuso o agresión sexual, de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. STS de 7 noviembre 2003, EDJ 2003/139682.
• El delito contable, que queda abordado en el más grave de defraudación tributaria. STS de 28-12-2000, nº 2021/2000, EDJ 2000/52650
• Las amenazas exclusivamente orientadas al ejercicio de la prostitución contra su voluntad, supone un concurso de normas, a resolver por el principio de consunción .STS Sala 2ª de 27 abril 2006, EDJ 2006/53039.
• Entre el delito de malversación y el de alzamiento de bienes existe sólo un concurso de normas o concurso aparente regido por el principio de consunción. De tal manera que el contenido de la ilicitud del delito de alzamiento de bienes está ya contemplado en el del art. 399 Código penal de 1973 (hoy, 435). STS de 4 enero 2005 (EDJ 2005/6987)
• En materia de medio ambiente, la STS de 30 mayo 2007, EDJ 2007/100794, vino a decir que la realización de vertidos del 325.1 CP, abarca la construcción de depósitos para ello del 328 (redacciones anteriores a la L.O: 5/2010, de 22 de junio.
• El artículo 283 CP, facturar cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la alteración o manipulación de éstos, correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, si dicha alteración o manipulación se constituye como medio comisivo capaz de generar engaño bastante para producir un desplazamiento patrimonial en perjuicio de un tercero la figura aplicable sería la del delito de estafa, conclusión a la que correctamente llega la Sala de instancia. se trata de un concurso aparente de normas penales que debe ser resuelto aplicando la regla 3ª del artículo 8 CP. STS de 31-12-2001, nº 2520/2001, EDJ 2001/56894

Anteriormente se dijo que para la aplicación de este principio los delitos han de referirse a los mismos bienes jurídicos protegidos. Teniendo eso en cuenta hay diferentes pronunciamientos del TS en los que no se aplica este criterio. Son los siguientes:

La STS de 26 de diciembre de 2.008, EDJ 2008/243998 manifiesta que:

“En modo alguno puede entenderse por la teoría de la consunción que el delito de extorsión del art. 243 puede ser absorbido por el delito de detención ilegal o secuestro, art. 164 y 164, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico de una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión… y si se admitiera la aplicación del principio de consunción no se produciría la íntegra desvalorización del hecho, si se penara sólo el secuestro y no la extorsión, quedaría impune una parte injusta del hecho”.

4. El principio de la Alternatividad (también denominado Criterio de la Gravedad)

La última de las reglas del artículo 8 recoge el criterio de la Alternatividad, es decir, el criterio que se aplica cuando los otros tres criterios anteriores no son de aplicación.

Se le reconoce un carácter subsidiario en los supuestos en los que en defecto de la posibilidad de aplicación de los otros criterios, estableciendo que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Por ello, cuando no se pueda utilizar ni el principio de especialidad, ni el de subsidiariedad ni el de absorción, deberá utilizarse el criterio de la gravedad, es decir, aplicar a la conducta punible la norma que imponga la pena más grave.

Se debe tener en cuenta todas las circunstancias de casa caso concreto que puedan influir en la determinación de la pena concreta.

Principio de Alternatividad. Jurisprudencia

• La STS de 17-4-2013, EDJ 2013/67866, tras diferenciar el delito de apropiación indebida del delito de administración desleal dice que se entiende que es aplicable el primero pues la acción se orientaba a obtener un beneficio personal en perjuicio de los restantes socios, simulando gastos a la empresa que administraba y disponiendo de bienes en beneficio propio y del resto de los acusados. Aplica la regla de la alternatividad.

De igual manera se ha pronunciado la STS Sala 2ª de 15 diciembre 2000, EDJ 2000/43310: Este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8,4 CP 95, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave, aplicando el art. 252 y no el 295, ambos del Código Penal vigente

• La STS de 21-9-2011, nº 971/2011, EDJ 2011/222478, señala que el legislador de 2010, sin embargo, ha considerado oportuno romper con esa equiparación funcional dispensando ahora un tratamiento autónomo a la falsificación de las tarjetas de crédito y débito, así como a los cheques de viaje. La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de Y el concurso, continúa la Sala, presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como entendió la sentencia recurrida. Señala el Alto Tribunal que la relación entre el art. 399 bis, apartado 3 y el art. 248.2 c) CP 95 no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados.
• Entre el contrabando y el delito contra la salud pública, dice la STS de 22-1-1998, nº 78/1998, EDJ 1998/748, que con arreglo a la jurisprudencia última de esta Sala, ya no es un concurso ideal o medial de delitos, sino un concurso aparente de leyes y por consiguiente regido en su resolución por el principio de alternatividad o de aplicación del tipo penal más gravemente sancionado por la norma sustantiva. Ello se ajusta al Acuerdo del Pleno de la Sala 2 de 24-11-1997
• STS Sala 2ª de 25 marzo 2004, EDJ 2004/31371 ha considerado que:

“esta Sala Casacional ha declarado reiteradamente que en los casos de varios tráficos de sustancias estupefacientes debe aplicarse el artículo 8-4ª del Código penal, como concurso de normas y no de delitos, y en consecuencia, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor (principio de alternatividad), lo que se traducirá en el supuesto analizado, que los hechos deben ser juzgados como un solo delito de tráfico de drogas, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368, inciso primero, del Código penal”.

• Lesiones con la agravación específica relativa al uso de armas o medios peligrosos, por agredir a su vecino en la cara, con un vaso de cristal que tenía en la mano. La acusación particular recurre en casación y el TS declara haber lugar al recurso, dictando segunda sentencia en la que aplica el subtipo agravado, y condena al acusado por un delito de lesiones con deformidad, al considerar que las tres cicatrices en el rostro y sien del perjudicado produjeron deformidad. Según la Sala estaríamos ante un supuesto de concurso de normas que ha de ser resuelto a favor del precepto penal más grave. STS de 10-10-2003, EDJ 2003/130308.
• Concurso entre falsedad y estafa, cuando se trata de documentos privados:

La STS 640/2007 de 6 de julio EDJ 2007/100799, declara:

“Es doctrina consolidada de esta Sala, reiteradamente expresada en sus resoluciones, que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 CP; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluido en el art. 306 CP (ahora 395 CP), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas (art. 8 CP), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro”

Añade al respecto la STS 2-7-2012, EDJ 2012/143644, que la sentencia impugnada adolece de errores en la subsunción. En primer lugar, por considerar documento privado, lo que bien podía ser tenido por mercantil. Además, por aplicar para solucionar el conflicto de normas existentes, la regla de la consunción en lugar del principio de alternatividad reiteradamente declarado por esta Sala en la solución del supuesto de hecho concurrente en la sentencia.

• Malversación impropia de caudales públicos, frente a delito de insolvencia punible: Dice la STS de 10-12-2007, nº 1027/2007, EDJ 2007/299526, que conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala, 435/97 de 24.6 EDJ 1997/5494, 1564/2004 de 4.1.2005 EDJ 2005/6987, no estaríamos ante una concurso ideal sino un concurso de normas del art. 8.4 CP.

En principio se aplicaría la malversación, como más grave, pero si se aplica su tipo atenuado, es más grave el alzamiento.