La cesión ilegal de trabajadores

La cesión ilegal de trabajadores es una práctica muy frecuente en el mercado laboral, que ha llegado a normalizarse por completo.

Por ello a nivel social se entiende que es una situación regulada por la ley, pero es una irregularidad cometida por las empresas y el trabajador afectado puede reclamar sus derechos.

El ordenamiento jurídico español prohíbe la cesión de trabajadores, sólo está permitida en las empresas que ofrecen trabajo temporal.

Pero sólo pueden colocar a los trabajadores a disposición de otra empresa cuando se haga de acuerdo a lo establecido en la ley.

¿Qué es la cesión ilegal de trabajador?

La cesión ilegal de trabajador ocurre cuando una empresa que pasa a llamarse cedente, cede a otra, que se llamará cesionaria, trabajadores o de mano de obra. Pero lo hace sin ejercer las potestades que le corresponden como empresario, lo que hace es limitarse a poner a disposición de mano de obra.

El artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores estipula que sólo puede ocurrir la cesión temporal de un trabajador por la empresa que lo ha contratado a otra en Empresas de Trabajo Temporal y que se encuentran autorizadas para ello.

Pero con el paso del tiempo la jurisprudencia ha establecido que no es cesión de trabajadores ilegal las realizadas por una cooperativa agraria.

Pero sólo cuando lo haga a una explotación agrícola y cuando los afectados sean socios.

La cesión de trabajadores es legal cuando los trabajadores involucrados son discapacitados. Pero cuando es realizada por centros especiales de empleo con la finalidad de integrarlas en el mercado laboral.

Es legal también la cesión de trabajadores portuarios, pero únicamente cuando se han contratados por la Sociedad Anónima de Gestión de Servicios Portuarios.

Pero sólo cuando se realiza la cesión a una empresa con licencia para la manipulación de mercancías.

El lado oscuro de la externalización laboral: La cesión ilegal de trabajadores

La ley establece que existe una cesión ilegal de trabajadores en los siguientes tres supuestos:

1. En los casos que la empresa que realiza la contratación cede al trabajador que no es la responsable de ejecutar las actividades correspondientes al empresario. Como es el pago de los salarios, dar órdenes, aprobar el período correspondiente al descanso vacacional, aplicar sanciones, entre otras.
2. Cuando dos empresas firman un contrato de servicios donde se establece única y exclusivamente, que una ponga a disposición de otra un número determinado de trabajadores.
3. En los casos que la empresa que realiza la firma y cede al trabajador a otra empresa no tiene estructura organizativa propia o estable o propia. Tampoco tiene una actividad concreta ni cuenta con los medios imprescindibles para el cumplimiento de las actividades empresariales básicas.

La ley considera una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que recibe al trabajador es la encargada de realizar todas las actividades que le corresponde legalmente a la empresa que lo contrató.

¿Y si esto sucede en la Administración pública?

La cesión ilegal de trabajadores administración pública es posible cuando se demuestra la ilegalidad de la relación laboral. Lo cual hace que los trabajadores pasen a ser trabajadores de la Administración Pública a través de una relación no fija, sino indefinida.

Esto se debe a que la única forma legal de poseer un puesto público es a través de concurso oposición o en cualquier procedimiento legal. Esto se encuentra establecido en la Constitución española.

Sanciones de la cesión ilegal de trabajadores

La empresa cedente y cesionaria tienen responsabilidad solidaria ante los trabajadores.

Es decir, ambas empresas tienen la responsabilidad de asumir el pago de los salarios y de las cuotas de la Seguridad Social de los empleados afectados.

Las empresas al incumplir con lo establecido en los artículos 18 y 8 de la Ley de Sanciones e Infracciones relacionadas con el Orden Social, serán sancionadas.

Las sanciones aplicadas por la cesión ilegal de trabajadores son pueden ser una multa e incluso de sanciones penales, aunque esto suele ocurrir con muy poca frecuencia.

La cesión ilegal de trabajadores conlleva a la aplicación de determinadas sanciones pecuniarias:

• Cuando la cesión ilegal es considerada por el Tribunal en grado mínimo, se impone una multa de entre 7.501 y 30.000 euros.
• Grado medio, impone una multa de 30.001 a 120.005 euros.
• Si es declarada en un grado máximo, la multa que se impone es entre 120.006 euros y 225.018 euros.

Elegir entre una readmisión o indemnización

En la que adquirirá de inmediato la condición de fijo, sin importar que el contrato sea indefinido o temporal debido a que la ley establece este derecho.

En caso de que el trabajador sea despedido y demande a las empresas y el despido es declarado improcedente, tiene dos opciones.

1. Si las empresas han sido condenadas de forma solidaria, el trabajador tiene la oportunidad de elegir en qué empresas quiere continuar prestando sus servicios. o escoger entre una indemnización o readmisión.
2. El despido puede ser declarado nulo, en caso de que la empresa no renueva el contrato o despida al trabajador en represalia por denunciar la ilegalidad de la cesión. La cual infringe la garantía de indemnidad, la nulidad sólo afecta a la empresa cesionaria en relación con la readmisión.

El trabajador adquiere las obligaciones y derechos que existen en la empresa cesionaria, y puede reclamar las diferencias salariales, las cuales tienen un límite de prescripción de un año.

¿Cómo debe actuar el trabajador ante una cesión ilegal?

La ley pone a disposición de los trabajadores una serie de herramientas que puede usar en caso de una cesión ilegal.

La primera herramienta disponible es interponer una demanda a las dos empresas con el propósito de poner fin a la situación laboral irregular.

En estos casos el trabajador tiene la oportunidad de elegir entre las siguiente dos opciones:

• Permanecer en condición de fijo en la empresa donde se encuentra cedido.
• Convertirse en uno de los trabajadores de la plantilla de la empresa cesionaria.

El trabajador sólo debe interponer la demanda mientras se encuentre en la situación de cesión ilegal. Lo que significa que cuando la relación laboral entre las partes finaliza, el trabajador no podrá realizar ninguna reclamación.

En caso de que el despido del trabajador se origine mientras se está en situación de cesión ilegal, el trabajador tiene el derecho a alegar. Lo cual puede hacer a través de la Papeleta de Conciliación.

Esto permite que actué de esta forma automática en contra de las dos empresas, la cedente y la cesionaria.

¿Qué dicen los Tribunales?

Los indicios que utilizan los Tribunales para determinar la cesión ilegal de trabajadores se encuentran en la jurisprudencia, ellos son:

Los servicios son prestados en el centro de trabajo del cliente.

El empleador que realizó la contratación no es quien emite las instrucciones u órdenes en relación con la forma cómo se va a realizar el trabajo,

La empresa cesionaria es la que establece la jornada y el horario que debe cumplir el trabajador.

El encargado de controlar de forma directa las actividades desempeñadas por el trabajador es la empresa cesionaria.

Los trabajadores del proveedor tienen la misma identificación que los trabajadores de la empresa que ha contratado el servicio.

El correo electrónico corporativo que utilizan los trabajadores es el mismo que utiliza el cesionario.

Los materiales necesarios para desarrollar la actividad de la empresa son facilitados por la empresa cliente.

¿Cuáles son los plazos para demandar por cesión ilegal de trabajadores?

Los plazos para demandar por cesión ilegal de trabajadores van a depender de las condiciones en que se cometan los hechos, por ejemplo:

Cuando el trabajador lo que quiere reclamar es la condición de trabajador de una u otra empresa para la que presta servicio se debe interponer una demanda. La cual debe ser por la cesión ilegal y se ha de tiene que interponer cuando se origina o cuando se produce el despido.

Pero es importante tener presente la sentencia del Tribunal Supremo con fecha 29 de junio de 2022. La cual establece que no es necesario que la situación de cesión se mantenga en el momento que se presenta la papeleta de conciliación.

Para los casos que se reclama otro derecho que puede ser el cómputo del periodo donde existió la cesión ilegal para efectos de antigüedad.

El plazo para establecer una demanda por cesión ilegal de trabajador no existe.