Fuentes del derecho penal

Las principales fuentes del derecho penal

En un sentido figurado se definen fuentes del derecho penal como razón primitiva de cualquier idea o la causa productora de una nueva norma. En un sentido más técnico se definen como aquellos modos o maneras con los que el ordenamiento jurídico se manifiesta a la vida social.

Son una institución fundamental, constituyen la base de todo el ordenamiento jurídico, en general. En Derecho Penal tienen especial importancia por el sometimiento al principio de legalidad. Podemos distinguir:

  • Fuentes directas: inmediatas o de producción. Tienen virtualidad propia, por sí solas, para crear la ley penal.
  • Fuentes indirectas: de conocimiento o mediatas. Ayudan a su creación o interpretación (costumbre, principios generales del derecho).

Artículo 1.1. código civil: “las fuentes del ordenamiento jurídico son las ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Se determina cuáles son y cómo se aplican.

Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre, son inspiradores del ordenamiento jurídico. Los tratados internacionales son ley una vez publicados de forma íntegra en el BOE. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo.

La ley penal h2

En derecho penal sólo es fuente la ley, es decir, aquélla disposición en virtud de la cual el Estado crea derecho con carácter general y vinculante, estableciendo penas correspondientes a los delitos que define. Se puede entender en dos sentidos:

Sentido formal h3

Manifestación de voluntad de las Cortes Generales producidas según el procedimiento constitucionalmente establecido, expresados por escrito y revestido de las demás formalidades necesarias, cuyas prescripciones ha de ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales, siempre que no sean contrarias a la Constitución.

Existe un procedimiento legislativo con unas fases:

  • Iniciativa legislativa (artículo 87, 88, 89).
  • Promulgación sanción.
  • Publicación.

a.- Iniciativa corresponde al Gobierno, al Congreso, asambleas, legislativas de las Comunidades Autónomas y al pueblo (la iniciativa penal se excluye en materia penal por estar reservada a materia orgánica).

En derecho penal, y de acuerdo con el artículo 81 CE, tendrá que legislarse con esta clase de ley que precisa, como sabemos, de mayorías cualificadas en la votación final en el Congreso sobre el conjunto del proyecto, y en la medida en que esa legislación penal afecte a los derechos fundamentales y libertades públicas en materia penal, será necesaria la ley orgánica.

No será necesaria para modificar el código penal en materias que no afecten a esos derechos y libertades fundamentales, como es el caso de la responsabilidad civil ex delicto (regular que la misma es regulada en el CP).

La iniciativa se concreta en proyecto de ley aprobado en consejo de ministros (artículo 88 CE) y también en proposiciones de ley de acuerdo con el artículo 89 CE; en todo caso los proyectos tienen prioridad sobre las proposiciones en el orden del día de la Cámara.

Una vez que se da curso a un proyecto o una proposición de ley, tiene lugar la tramitación parlamentaria, regulado en los Reglamentos de las Cámaras (estos forman parte del bloque de constitucionalidad): Congreso, Senado.

Una vez aprobado en los términos establecidos (artículo 90 CE) la tramitación queda concluida y se pasa a la siguiente fase.

b.- No hay una clara distinción entre ambas. De acuerdo con el artículo 91 CE el Rey sancionará en 15 días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará para su inmediato cumplimiento.

Sanción es el acto por el que el jefe de Estado decreta la existencia de una ley.

La fórmula tradicional consiste en decir: “por tanto mando todos los españoles cumplan con la ley y la hagan cumplir en todas sus partes”.

La potestad legislativa compete a las Cortes generales. La sanción de las leyes es competencia del monarca, pero no es una prerrogativa del mismo, sino un deber que le compete.

c.- Doble sentido. Formalmente, y de acuerdo con el artículo 1.2 CC, entrarán en vigor a los 20 días (vacatio legis) de su publicación en el BOE. Se pueden establecer plazos más largos o más cortos. Materialmente es la divulgación para que sea conocido por todos los ciudadanos su contenido.

Sentido material: sobre todo en el derecho penal o administrativo se utiliza este sentido material dado su carácter sancionatorio. Se caracteriza, según este sentido, por su contenido.

Los decretos legislativos h3

Regulados en el artículo 82, son producto de una delegación de las Cortés en el poder ejecutivo en virtud de una ley de bases cuando el objeto sea la formación de un texto articulado, o se hace por ley ordinaria para que refunda varios textos en uno sólo.

Se hace de forma expresa y para materias concretas por tiempo determinado, delimitando el alcance de la delegación y, por último, no cabe subdelegación.

En materia penal no cabe esta posibilidad en la medida en que se afecta a derechos fundamentales o libertades públicas por existir un principio de reserva de ley orgánica.

Lo que no empiece para que se pueda legislar con ley ordinaria o decreto legislativo en materia penal cuando no afecte ni a derechos fundamentales ni a libertades públicas.

Los decretos leyes h3

Son aquellas disposiciones legislativas provisionales que emanan del poder ejecutivo por razones de extraordinaria y urgente necesidad. No pueden afectar a las instituciones básicas del Estado, ni a los derechos y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE, ni al régimen de las CCAA, ni al régimen electoral.

En materia penal no se puede legislar con decreto. Existe, en contra de esta afirmación, una parte de la doctrina que opina que en situaciones de desgracia como un terremoto es posible legislar en materia penal con decreto ley.

Los bandos militares es fuente siempre y cuando se dicte en tiempos de guerra o campaña militar.

Reglamentos.

Ley penal en blanco.

Caracteriza a la ley penal:

  • Generalidad
  • Presenta un prohibir.
  • Determina la sanción típica.
  • Ley generalmente clara y diáfana.

La costumbre h2

El delito de omision del deber socorro

Enfermera ayuda a persona mayory

El principal que se plantea es cuál es el bien jurídico protegido en relación al delito de omisión del deber de socorro. Discusiones:

Primera postura: el bien jurídico protegido es la solidaridad humana: “el deber que tiene toda persona de colaborar con los demás, y auxiliar dentro de sus posibilidades para evitar ciertos resultados que pueden producirse ante una situación grave de riesgo.

Segunda postura: así como de un sector importante jurisprudencia que sostienen que la primera postura es muy amplia, y dicen que el bien jurídico protegido es la solidaridad.

Tercera postura: prescinde de la solidaridad y directamente dice que los bienes jurídicos protegidos son la vida y la integridad física.

Cuarta postura: este sector considera que además de proteger la vida y la integridad física, hay que incluir otros bienes personales: como la libertad, libertad sexual y el honor.

Quinta postura minoritaria: el bien jurídico protegido es la seguridad.

Respecto a los sujetos del delito de omisión del deber de socorro

Sujeto activo puede ser cualquier persona (no tiene nada que ver con la posición de garante). Hay que diferenciar el sujeto activo de este delito del sujeto activo del delito de comisión por omisión.

Este es un delito de mera actividad (o de pura omisión), el resultado no importa para nada.

Sujeto pasivo ha de ser una persona desamparada y en peligro grave y manifiesto.

Es importante también no confundir el art. 195 con el 450 (donde se castiga el omitir, el no impedir la comisión de un delito): más restringido éste último artículo.

Ejemplo:

Un sujeto sabe que va a cometer un homicidio contra un tercero, y no lo denuncia, concurre en el delito del 450. Si otra persona se encuentra a ese malherido que todavía no ha muerto y “pasa de él”, concurre en el 195.

Existen tres diferencias fundamentales entre el 195 y 450

1.º En el 195 se castiga no impedir la producción de un resultado seguro o muy probable, mientras que en el 450 se castiga no evitar la comisión de un delito pudiendo haberlo evitado.

2.º En el 195 tiene lugar una vez manifestado el peligro (una vez ejecutado el delito). En cambio, en el 450 la omisión tiene lugar antes de la ejecución de los hechos.

3.º El 195 puede ser como consecuencia de un delito de imprudencia grave o leve, o incluso de un actuar correcto; mientras que el 450 siempre es como consecuencia de un delito.

Puede darse concurso de delitos, la persona que sabe que se va a cometer y no denuncia y posteriormente se encuentra con la víctima sobre la cual se ha ejecutado el delito y no la socorre).

Clases de omisión del deber de socorro

Tipo básico

Omisión del deber de socorro personal (deber de cualquier ciudadano de auxiliar a otra persona en peligro). Es una comisión pura o simple. El sujeto va a ser independiente del resultado que se produzca.

La acción en este tipo básico consiste en no socorrer a una persona que se encuentra desamparada y en peligro grave y manifiesto, siempre que el auxilio se pueda prestar sin riesgo propio ni de terceros.

Penal de multa de 3 a 12 meses.

Requisitos:

  • Analizando la acción se refiere a socorrer (comportamiento activo): omite la ayuda para evitar el riesgo.
  • Que sea una persona desamparada en situación de peligro manifiesto y grave. El sujeto pasivo no ha de poder ayudarse a sí mismo, ni puede pedir ayuda a otros. Peligro: ha de ser evidente y percibible por signos externos.
  • Hace referencia a que el auxilio ha de prestarse sin riesgo propio ni de terceros (nadie está obligado a sacrificarse). La ayuda no puede suponer un perjuicio desproporcionado (luego no será punible).
  • Se requiere capacidad y medios suficientes para prestar el auxilio. De aquí derivan dos consecuencias:
  • Si el sujeto está imposibilitado para socorrer (hay que tener en cuenta las aptitudes del sujeto: que sea un anciano). En todo caso, se le podría imputar un delito de omisión de la petición de ayuda (por ejemplo un incendio, puedes llamar a los bomberos). Art 195.2
  • El sujeto debe encontrarse con la situación. No basta con que tenga noticia de esa situación. No basta con que tenga noticia de esa situación (salvo que se trate de determinadas personas: bomberos, personal sanitario…).

Ejemplo:

  1. Persona desamparada.
  2. Persona que está presente que no puede ayudar (porque también haya resultado herido…).
  3. Persona a la que B pide auxilio por teléfono (pues no está en el lugar del accidente).
  4. Llama por casualidad a B, y se entera del accidente.

Si es C una ambulancia, tendrá la obligación penal de acudir; si no es agente de la autoridad…no tiene obligación pues no está presente. D tampoco será responsable pues no está in situ.

Circunstancias donde no existe delito del deber de omisión del deber de socorro:

1.- Cuando desaparece la situación de riesgo grave.

2.- Cuando la persona está suficientemente atendida.

3.- Cuando el riesgo sea de escasa entidad.

En relación con la primera circunstancia sería el supuesto de que la persona ya hubiera fallecido: por delito imposible o tentativa inidónea (porque no exite objeto).

Respecto del 2.-, hay que matizar dos casos:

En principio, si la persona está ya atendida no hay delito pues no está desamparada.

Pero el problema está en que por ejemplo el médico que no socorre a la persona a la que se está ayudando…o cuando es la propia persona la que ha causado el accidente y omite al ayuda (lo que aquí realmente se castiga es la fuga, según jurisprudencia del Tribunal Supremo).

En este tipo de delito, sólo es posible el dolo. Consiste en ser consciente de la necesidad de ayuda. Como formas de ejecución no es posible la tentativa, y al ser un delito de mera actividad se consuma en el momento en que no se ayuda (luego el resultado nos es indiferente).

Tampoco caben formas de participación.

Tipo agravado (art. 195.3)

Dos supuestos:

  • Situación de riesgo creada por accidente fortuito, con una pena de prisión de 6 meses a 18 meses (fortuito=imprevisible).
  • Situación de riesgo creada por imprudencia, que puede ser tanto grave como leve. Pena de prisión de 6 meses a 4 años.

Tipo subsidiario art 195.2

Consiste en no pedir auxilio a otro, cuando se está impedido para prestar socorro por sí mismo. La pena es de multa de 3 a 12 meses.

Tipo autónomo 196

Aquí el sujeto solo puede ser personal sanitario (médico, A.T.S…). Se contemplan dos casos:

  • Denegar la asistencia sanitaria.
  • Abandonar los servicios sanitarios.

En ambos casos ha de derivarse un riesgo grave para la salud de las personas.

La pena va a ser la ½ superior de las vistas en el articulo 195 (dependiendo del caso), junto con la inhabilitación para empleo o cargo, profesión u oficio de 6 meses a 3 años.

Es doloso porque “el médico niega la asistencia o abandona el servicio” (siendo consciente de sus conocimientos).

Circunstancias en las que no hay delito:

Si la víctima la están atendiendo otras personas podrá o no tener obligación de ayudar, depende de si se encuentra en un lugar donde hay servicios de urgencia o no (si no los hay no tiene responsabilidad, y si los hay no la tiene a no ser que la situación sea tan grave que no pudiera llegar a esos servicios).

El artículo 196 es de aplicación preferente respecto del 195 (por el principio de especialidad).

Cabe es sentido de necesidad (que el médico habiendo varios heridos, atienda a unos pocos, pues no da de sí).

Cabe la posición de garante del artículo 11 en el caso de los médicos (por ley tiene el deber de ayudar y si el médico se niega y la persona muere responderá por homicidio en comisión por omisión).

Que es iter criminis

Los actos preparatoriso previos a cometer un crimen

El iter criminis es el recorrido del crimen. Clasificación que merece para el CP una serie de sucesos precriminales (lo piensa, decide) hasta su materilización. Podemos resaltar cinco fases:

  • Deliberación.
  • Preparación: actos preparatorios en los que implican a más personas (goza de un régimen específico).
  • Tentativa.
  • Consumación.

¿Qué calificación penal o régimen tienen el iter criminis?

La deliberación está impune; el mero pensamiento no se considera delito. Aunque haya prueba de que lo haya pensado, no se podrá penar.

Los preparativos están igualmente impunes. Porque sólo se pena cuando se empieza ejecutar el crimen, ya que:

  • No implican todavía una lesión al bien jurídico protegido.
  • Son pocos los que se materializan de todos los preparativos.
  • Los actos preparativos son equívocos.
  • Son de difícil prueba porque o permanecen en la mente de la persona o se producen en domicilios particulares, donde no llegan los poderes públicos (a no ser que haya orden judicial de registro, claro).

Destacar, pues, el principio de ejecución, que hace que no se pueda penar nada hasta que no haya empezado a cometerse el delito.

Los actos preparatorios con varias personas: proposición, provocación o conspiración criminal; son una excepción ya si son penables.

La tentativa es donde comienza la responsabilidad criminal. Constituye un principio de ejecución (de matar, de causar daños…) A cto preparatorio es diferente de acto ejecutorio.

Nuestros códigos solían distinguir entre tentativa y frustación:

  • Tentativa: el sujeto empieza a ejecutarlo, pero no lo culmina, podía haber hecho más.
  • Frustación: no se llega a producir, sería en ese caso consumación, pero aquí el autor hace todo lo que dependía de él.

Por ejemplo:

  • La persona que falla/que hiere a la otra/que no sale la bala (tentativa).
  • Persona hiere gravemente pero gracias a los médicos se salva la víctima (frustación).

La frustación está castigada con un grado menos que la consumación. La tentativa era castigada con uno o dos grados menos. Hoy día ya no está está distinción, ya que no es fácil distinguir ambos.

¿Se ha hecho todo lo que se podía?

Es algo muy relativo y daba lugar a agravios comparativos en el Tribunal Constitucional, castigando con uno u otro los mismos hechos.

Pero lo que hace es darle extensión a la tentativa, distingue la acabada y la inacabada. Se castiga en uno o dos grados menos que la consumación, lo más grave. No coincide con el plano objetivo y el subjetivo (por ejemplo: quería matar pero ha lesionado sólo a la víctima: tentativa de homicidio).