Abogado especialista en actos juridicos documentados

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo agrupará criterios sobre sobre quién recae el gasto de los Actos Jurídicos Documentados (AJD). La banca y los usuarios aguardan con impaciencia esta sentencia. El próximo 5 de Noviembre de pronunciará el Alto Tribunal.

Según fuentes jurídicas consultadas, ese día el Supremo va a sentar las bases sobre esta nueva avalancha de demandas que podría dar un fuerte revés a la banca, o bien un balón de oxígeno. Se calcula que los gastos hipotecarios pagados de más por los usuarios alcanza los dieciocho y trescientos millones, prácticamente el triple de la devolución estimada por las cláusulas suelo. Específicamente, son unos tres mil quinientos euros de media por usuario.

Hay que indicar del mismo modo que el Impuesto de AJD no se devenga no por el préstamo en sí, sino más bien solo por la garantía hipotecaria, y por emisión de la primera escritura pública de constitución de la hipoteca, motivo por el que la base imponible del impuesto es de manera notable superior al importe del primordial prestado puesto que incluye intereses ordinarios y de demora (que van a poder ser declarados desmesurados). De este modo, un préstamo de cincuenta y cinco euros, va a tener una base imponible de ochenta y uno y ochocientos sesenta y tres euros -incluyendo los intereses que podrían ser declarados desmesurados- y deberá ingresar en la villa de Madrid seiscientos trece con noventa y siete euros por este tributo. Otro ejemplo, un préstamo de ciento cuarenta y seis mil euros, va a tener a efectos del impuesto una base imponible de ciento noventa y nueve mil seiscientos veinticinco con ocho euros, debiendo abonar 1.996,26 euros en Actos Jurídicos Documentados. Los dos importes son sensiblemente inferiores a las cantidades medias estimadas.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de veintitres de diciembre de dos mil quince estableció que las cláusulas de los préstamos hipotecarios que imponen el pago al prestatario consumidor de la totalidad de los gastos de formalización, preparación y ejecución del préstamo pueden ser consideradas exageradas y por consiguiente ser declaradas nulas, cada vez que no dejen una distribución equitativa de los gastos y generalmente no existe reciprocidad en la obligación, y generan un desequilibrio relevante. Los gastos referidos responden a notaria, registro, gestoría, tributos y en ciertos casos, determinadas audiencias lo han aumentado con los gastos de tasación. Una cláusula declarada nula se va a tener por no puesta.

El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) en su sentencia del veintiuno de diciembre de dos mil dieciseis declaró la retroactividad de las cláusulas suelo, forzando al Tribunal Supremo a mudar su criterio que limitaba los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo a mayo de dos mil trece, motivo por el que en el mes de abril de dos mil diecisiete corrige declarando los efectos de la nulidad (devolución al consumidor de los importes inadecuadamente cobrados) desde exactamente la misma firma del préstamo hipotecario. En esa sentencia, el TJUE apuntó que “el juez que declarase la nulidad por desmesurada de una cláusula hipotecaria –cualquier cláusula- tiene la obligación de dictar las consecuencias de dicha nulidad”, conforme aseveran fuentes jurídicas. La consecuencia de esta nulidad es la “restitución de los importes abonados inadecuadamente por el consumidor”.

“La polémica brota ahora, en tanto que hay diferentes situaciones sobre las consecuencias de dicha declaración de nulidad, en tanto que de no existir dicha cláusula, hay que ir a la legislación que regula cada gasto que se repercutió al consumidor para saber a quién hubiese correspondido el pago de los mismos”, señalan exactamente las mismas fuentes.

El tribunal discute con respecto a los gastos de Apreciaría, Registro y Gestoría se divide entre aquellas Audiencias provinciales – las menos– que estiman que estos gastos favorecen a las dos partes por igual, siendo los dos interesados en ello y por consiguiente reparten el gasto al cincuenta por ciento entre la entidad y el consumidor; y la mayor parte de Audiencias provinciales, que estima que el interés del consumidor es solamente el préstamo en sí, como contrato, siendo únicamente la entidad la que tiene interés en que se formalice ante Notario y se anote en el Registro, puesto que de esta manera tiene una garantía superior y singular al mero documento privado en el caso de incumplimiento.

La polémica es mayor en el caso de los tributos, primordialmente por el hecho de que este importe supone más o menos el ochenta por ciento del total de los gastos que se demandan. Como apuntábamos ya antes, en el caso de declararse la nulidad, se tiene la cláusula por no puesta y eso supone que se distribuyen los gastos conforme disponga cada regla reguladora, en el caso de los tributos (IRPAJD) en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (AJD). Puesto que la nulidad acarrea la restitución de las cantidades que abonó el consumidor y correspondían al empresario, brota la duda de a quién corresponde abonar el impuesto.

El artículo sesenta y ocho del R. D. 828/1995, de veintinueve de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre ITPyAJD, afirma que va a ser sujeto pasivo el adquiriente del bien o bien derecho y, en su defecto, las personas que insten o bien pidan los documentos notariales, o bien aquellos en cuyo interés se expidan; y que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará adquiriente el prestatario.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de veintitres de diciembre de dos mil quince fuerza a las entidades de finanzas a hacerse cargo de la expedición de las copias, actas y testimonios que interese, puesto que va a favor suyo como refuerzo en las garantías hipotecarias. Mas esta atribución y también interpretación de la legislación fiscal corresponde a la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, resolviendo en numerosas sentencias del dos mil uno al dos mil quince que el sujeto pasivo del hecho imponible del impuesto es el prestatario, y por consiguiente posicionándose contra el consumidor.

En terminante, el origen de la polémica es tanto la interpretación de la regla, como la regla que lo regula. Cada Audiencia Provincial ha dictado resoluciones judiciales conforme sus criterios hasta el momento en que el Tribunal Supremo se pronuncie meridianamente sobre este espinoso tema. En verdad, determinadas Audiencias Provinciales, en secciones diferentes, han establecido diferentes criterios con respecto a AJD, dictando sentencias contrarias, y en otros casos, “Determinadas Audiencias provinciales, todavía declarando nula la cláusula referida a la atribución de todos y cada uno de los tributos de modo genérico al consumidor, resuelven que en nada cambia la situación del mismo con dicha declaración de nulidad, pues el obligado al pago y sujeto pasivo del impuesto es el consumidor”, han señalado las fuentes consultadas.

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